Sentencia de la Corte Suprema – Gestación Subrogada – Parte 3

CIV 86767/2015/1/RH1 y otro

S., I. N. c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 22 de octubre de 2024

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON

RICARDO LUIS LORENZETTI

Considerando:

1°) Que L. G. P. e I. N. S. iniciaron demanda de impugnación de filiación contra C. L. A. para que se expida una nueva partida de nacimiento en la que ellos figuren como padres del niño J.P.S., desplazándola de su estado de madre de J.P.S., condición con la que fuera inscripta.

Expusieron que el niño nació en virtud de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) y que la accionada actuó como mujer gestante, sin voluntad de ser madre.

Fundaron su solicitud en los artículos 560, subsiguientes y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación, la Constitución Nacional (arts. 14, 19, 20, 75, inc. 22), la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (arts. 3, 7, 11 y ss.), la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3, 7, 8, inc. 1) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 17 y 19). La accionada C. L. A. (gestante) se allanó a la demanda incoada.

2°) Que la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, por votos concurrentes, revocó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, desestimó la demanda.

Dos de los jueces sostuvieron que el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 562) es claro en cuanto establece que los nacidos bajo las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que prestó su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los arts. 560 y 561. Señalaron que no hubo planteo de inconstitucionalidad de esa norma y por lo tanto resulta plenamente aplicable.

Asimismo, afirmaron que no hay un vacío legal, ni puede deducirse otra solución por la vía de considerarla implícita.

El otro magistrado sostuvo que no hay una prohibición expresa y por lo tanto no existe obstáculo legal para su admisibilidad. No obstante, destacó que no se acreditó la existencia de los tres consentimientos informados médicos en los términos exigidos por la normativa específica que regula las TRHA ni, consecuentemente, la voluntad procreacional previa al nacimiento del niño. Así pues, juzgó que la acción reclamada era improcedente.

3°) Que contra ese pronunciamiento los actores y la demandada interpusieron recursos extraordinarios federales, que fueron denegados, lo que motivó las quejas en examen.

Que los actores argumentan que la aplicación al caso del art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación es irrazonable, puesto que la norma no regula la gestación por sustitución ni prohíbe dicha práctica. También mencionan que ello afecta el derecho a la autonomía personal, a la libertad y a la no injerencia arbitraria en la vida privada y familiar, a fundar una familia, a la igualdad y no discriminación, y a la identidad. Afirman que, al no mediar prohibición expresa, dicha práctica está permitida (art. 19 Constitución Nacional). Invocan que los derechos reproductivos integran los derechos humanos, conforme lo señala el fallo “Artavia Murillo” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Afirman que no es necesario el planteo de inconstitucionalidad del art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, por cuanto dicha norma regula una situación distinta a la del presente caso. Por último, aducen que no se ponderaron de manera adecuada los consentimientos informados prestados.

Que la demandada reproduce los agravios de la parte actora.

Que, habiendo tomando intervención, la señora Defensora General de la Nación y el señor Procurador Fiscal se expidieron de forma concordante con los recurrentes y propiciaron que se revoque la sentencia. La Defensora, en subsidio planteó la inconstitucionalidad de la referida norma.

4°) Que más allá de que los planteos relacionados con la cuestión federal están expuestos por los recurrentes en términos genéricos, lo cierto es que la decisión de la Cámara ha sido contraria al derecho en que éstos fundan su pretensión, lo que habilita la instancia de excepción (art. 14, inc. 3°, de la ley 48).

Asimismo, se argumenta que están vulnerados el derecho a la autonomía personal, a la libertad y a la no injerencia arbitraria en la vida privada y familiar, a fundar una familia, a la igualdad y no discriminación, y a la identidad.

Por lo demás, la trascendencia de la materia en debate y la incertidumbre que generan los disímiles pronunciamientos que han sido dictados por los tribunales inferiores sobre el punto, justifican que esta Corte Suprema formule las consideraciones jurídicas que el caso amerita.

5°) Que la decisión judicial exige, como primer paso lógico, la delimitación de los hechos (elemento fáctico), la identificación de la norma aplicable (elemento normativo) para elaborar el juicio de subsunción (elemento deductivo).

Que el segundo paso consiste en comprobar que la solución deductiva sea coherente con los precedentes judiciales en los que se establecieron reglas jurídicas para casos con circunstancias fácticas similares (elemento de consistencia), a fin de garantizar que la ley se aplique en forma igualitaria y previsible.

Que el tercer paso requiere asegurar que la solución también sea coherente con el resto del sistema jurídico, cuyas reglas es preciso armonizar (elemento de coherencia).

Que un cuarto paso lógico debe enfocarse en las posibles repercusiones futuras de la solución (elemento consecuencialista) (Fallos: 344:2601, disidencia del juez Lorenzetti).

6°) Que no hay dudas sobre el elemento fáctico en cuanto a que se trata de un supuesto de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) y que la accionada actuó como mujer gestante.

Que, en cuanto al elemento normativo, corresponde señalar, en primer lugar, que resulta aplicable el Código Civil y Comercial de la Nación.

La circunstancia de que el nacimiento de J.P.S. y su inscripción se haya producido con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial no resulta óbice a su aplicación al caso, habida cuenta de que una de las disposiciones transitorias aprobadas por la ley 26.994, que admite la aplicación retroactiva del código, es la relativa a las personas nacidas con TRHA con anterioridad a su entrada en vigor.

En efecto, la cláusula tercera del art. 9° dispone que “Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo,  informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando sólo constara vínculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta.” (Corresponde al Capítulo 2 del Título V del Libro Segundo del Código Civil y Comercial de la Nación)”.

7°) Que el Código Civil y Comercial de la Nación regula la filiación por naturaleza, por adopción, y mediante Técnicas de Reproducción Asistida.

Por otra parte, la ley n° 26.862 de Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, y su decreto reglamentario (956/2013) establece que “Se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo. […] Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos .” (art. 2° del anexo al decreto).

El glosario de la OMS -al que remite el art. 8° de la ley 26.862-, menciona que están expresamente comprendidos dentro de las TRHA todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo, lo cual incluye, pero no está limitado sólo a, la fecundación in vitro y a la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el “útero subrogado”¨.

La gestación por sustitución es una especie del género de las técnicas humanas de reproducción asistida.

8°) Que la filiación por adopción plena, por naturaleza y por Técnicas de Reproducción Asistida surten los mismos efectos y, además, cualquiera sea la naturaleza de la filiación, ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales.

El artículo 562 (“voluntad procreacional”) establece que “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los arts. 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”.

9°) Que no cabe afirmar que hay un vacío legal porque hay una norma jurídica que describe el supuesto de hecho. Una prueba clara es que el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborado por la Comisión redactora incluía una propuesta específica de regulación de la maternidad subrogada; que el Honorable Congreso de la Nación, decidió no regularla, y fijó un criterio claro en la materia, que es el artículo 562 del Código Civil y Comercial vigente.

Que por lo tanto, se configura el elemento fáctico y normativo que obliga a resolver el caso por aplicación del art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establece que los nacidos por estas técnicas son hijos, en este caso, de la mujer gestante.

Que esta ley no puede ser dejada de lado por la voluntad de las partes, como se pretende, porque las normas establecidas por el legislador que rigen el estado de familia son de orden público (Fallos: 314:180 y 321:92). En este sentido, tanto el artículo 21 del derogado Código Civil, vigente al momento de nacimiento de J.P.S., como el art. 12 del Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la ley 26.994, prevén que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público.

Por las razones expuestas, no es relevante a los fines filiatorios que exista un acuerdo de gestación por sustitución, ni que la gestante haya manifestado su voluntad de no tener un vínculo jurídico con el niño, en tanto las normas en materia de filiación se vinculan con razones de orden público para atribuir de una forma determinada y cierta el vínculo filiatorio.

Que tampoco hubo declaración de inconstitucionalidad, y por lo tanto la ley es aplicable y no puede ser dejada de lado por razones de mera inconveniencia o disconformidad.

Que la solución propuesta tampoco puede ser desplazada por la vía de la interpretación.

El texto del art. 562 es claro en cuanto a que la “voluntad procreacional” y el “consentimiento” se refieren, a los efectos filiatorios, a la utilización de la TRHA, y no es posible darles un sentido incompatible con la determinación legal del vínculo filial basada en el hecho de “dar a luz”.

Entender, de modo distinto, que el título “voluntad procreacional” fue elegido por el legislador para excluir de la aplicación de la norma a supuestos en donde la gestante haya declarado su decisión de no querer ser madre, importaría presumir la inconsecuencia del legislador.

Que la misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes, sin sustituir al legislador en el limitado marco cognoscitivo de un conflicto individual, ni juzgar sobre el acierto o conveniencia de la disposición adoptada por aquél en ejercicio de sus propias facultades (Fallos: 340:644, entre otros). Máxime cuando, el Congreso, para suprimir la norma del anteproyecto que regulaba la filiación en los casos de gestación por sustitución, ponderó los dilemas éticos y jurídicos que la práctica plantea.

Que el análisis de coherencia dentro del sistema del Código vigente, lleva a la misma conclusión, puesto que al regularse la acción de impugnación de la maternidad, el legislador establece que en los supuestos de filiación por TRHA la falta de vínculo genético no puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado consentimiento previo, informado y libre (art. 588 in fine). Así como el art. 565 del código prevé para la filiación por naturaleza un sistema de determinación legal y objetivo de la maternidad, el art. 562 –en los términos que se encuentra redactado- conlleva a concluir que idéntica solución se impone para el caso de filiación por técnicas de reproducción humana asistida.

En tales condiciones, no resulta admisible la exégesis que propugnan los recurrentes a fin de impugnar la filiación de quien dio a luz, por cuanto el legislador ha previsto una regla filiatoria –de fuerza imperativa, no disponible por la voluntad de los particulares- para todos los supuestos de TRHA. Tal regla es que el vínculo filiatorio se genera con la mujer que dio a luz y el hombre o la mujer que prestó el consentimiento previo, informado y libre, pudiendo únicamente existir dos vínculos filiatorios.

Que el examen de coherencia respecto de la Constitución y tratados de derechos humanos, también permite arribar a la misma conclusión en cuanto a la constitucionalidad de la solución legal.

Cabe recordar que la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 260 :153; 307:531; 314:424; 328:91; 331:1123 y 344:3458; entre muchos otros); que debe estarse a favor de la validez de las normas, y cuando exista la posibilidad de una solución adecuada del litigio, por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, corresponde prescindir de estas últimas para su resolución (Fallos: 344:3458); y que el mérito, conveniencia o acierto de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse (Fallos: 324:3345; 328:91 y 329:4032).

Que la determinación del vínculo filiatorio en los términos del art. 562 del código de fondo no importa una injerencia arbitraria en la vida privada, desde que, como se dijo, se trata de una regulación legal de orden público fundada en un criterio de oportunidad y conveniencia cuya razonabilidad no ha sido suficientemente cuestionada.

Que la disposición del art. 562 no impide el derecho a fundar una familia en las condiciones requeridas por la ley (art. 17, inc. 2, Convención Americana sobre Derechos Humanos), ni impone un concepto único de familia, sino que se limita a regular la determinación del vínculo filiatorio en los casos en que se utilice una TRHA en virtud de los distintos intereses involucrados.

En efecto, el Código Civil y Comercial de la Nación contempla distintos mecanismos para fundar una familia. Además de las TRHA, prevé la adopción en sus diversos tipos, entre ellos la adopción de integración, sin que se hubiese demostrado de modo fehaciente que, ante el interés estatal en registrar la filiación en la forma determinada por la ley, tal mecanismo altere los derechos invocados por las partes (art. 28 de la Constitución Nacional).

No es razonable invalidar una norma del Código Civil y Comercial de la Nación vigente desde 2015 y que fue sancionada tras un amplio debate, cuando el mismo ordenamiento jurídico contiene normas que permiten resolver la cuestión planteada por la vía de la adopción.

Que, asimismo, la disposición no resulta discriminatoria de las personas en razón de la orientación sexual, ni se opone a la diversidad sexual. No conculca el derecho de igualdad de los actores, ya que no evidencia un fin persecutorio contra una determinada categoría de personas.

La aplicación de la norma cuestionada tendría las mismas consecuencias respecto de aquellas parejas heterosexuales o formadas por mujeres o varones, en las que sus integrantes estuvieran biológicamente imposibilitados de gestar por algún motivo, como ser su avanzada edad o que resultan estériles.

La   garantía   de   igualdad   consagrada en   la Constitución Nacional solo requiere que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias. Por lo tanto, no viola el art. 16 de la Constitución Nacional el hecho de que la legislación contemple en forma diferente situaciones que considere distintas, cuando la discriminación no es arbitraria ni responde a un propósito de hostilidad contra determinados individuos o clases de personas, ni encierra indebido favor o privilegio, personal o de grupo (Fallos: 340:1581 y 344:3132, entre otros).

Que, además, la Convención sobre los Derechos del Niño establece la obligación de los Estados parte de atender al interés superior del niño y de asegurar la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley (art. 3°).

En este aspecto, tampoco se ha demostrado con argumentos de suficiente entidad que, en los casos planteados, el sistema legal elegido por el Congreso de la Nación, que regula las relaciones de familia con disposiciones sobre la filiación y la adopción, sea irrazonable o cause un perjuicio grave e irreparable al niño.

Asimismo, en relación con las obligaciones parentales y con el cuidado del niño, no se encuentra acreditado en el caso concreto de qué forma la determinación legal de la filiación, en los términos del art. 562 del código de fondo, perjudica al menor de edad que vive con los actores, cuando ni siquiera se ha invocado la existencia de algún tipo de conflicto entre los sujetos involucrados.

Que, la norma cuestionada tampoco atenta contra la identidad del niño, puesto que en nuestro ordenamiento su identidad está determinada por el sistema legal de filiación que registra una realidad biológica –la gestación-, la cual el Congreso de la Nación consideró oportuna y conveniente al sancionar el Código. No hay, en consecuencia, privación ni alteración ilegal de la identidad del niño (art. 8, incisos 1 y 2, Convención sobre los Derechos del Niño; art. 11, ley 26.061) .

Que la solución del caso surge claramente de la ley aplicable al supuesto de hecho que es consistente y coherente con el ordenamiento jurídico vigente.

Que, en cuanto al análisis de las consecuencias, es evidente que hay un problema social y legal, porque, por un lado, dicha técnica reproductiva es practicada hace varios años en nuestro país, y, por el otro, se producen efectos jurídicos que ponen en tensión principios y valores muy importantes.

En primer lugar, la gestación por subrogación es una técnica de reproducción humana asistida (TRHA) mediante el cual una mujer (gestante) lleva a término un embarazo en su vientre por encargo de otra persona o pareja. Es claro que los actores y otras personas pretenden recurrir a esta práctica por razones, para ellos muy legítimas, que esta Corte ni nadie puede juzgar, porque forman parte del ámbito de las decisiones vinculadas a la autonomía personal, pero esa decisión trasciende dicha autonomía.

En segundo lugar, es claro también que la solución no puede basarse en el sólo deseo personal, porque se trata de acciones con repercusiones relevantes hacia terceros (art. 19 de la Constitución Nacional).

Que la solución regulatoria exigen contemplar una multiplicidad de cuestiones relevantes difíciles de armonizar, como lo prueba la enorme diversidad de regulaciones que se pueden encontrar en el derecho comparado.

Mientras algunos países han establecido marcos legales que permiten esta práctica, otros la prohíben de manera explícita o la someten a restricciones severas, incluyendo la posibilidad de sanciones penales.

Que la posibilidad de habilitar la gestación por sustitución por medio de una interpretación jurisprudencial, sólo tendría validez en un caso, pero su extensión analógica a otros en igual situación, puede abrir una serie de problemas que sólo el Honorable Congreso de la Nación puede regular, y ha decidido no hacerlo.

Un bien a tutelar es el interés superior del niño, que no siempre se garantiza con la enorme variedad de acuerdos, muchos de ellos puramente comerciales, que se ofrecen en distintos países.

Es importante señalar que hay una cuestión de género que hay que atender, y se trata de la vulnerabilidad social de las mujeres gestantes, que, cuando están en condiciones de pobreza extrema, podrían ser víctimas de una comercialización que las afectaría gravemente.

Un aspecto relevante es si es una práctica excepcional, que sólo se admite en supuestos en que hay una imposibilidad de concebir o llevar un embarazo a término, o es una opción sin limitaciones restrictivas. Esta segunda alternativa, puede llevar a múltiples combinaciones cada vez más conflictivas y difíciles de resolver, como lo demuestra el derecho comparado.

Que, una clara demostración de esta complejidad, es la propuesta que hiciera la Comisión que elaboró el Proyecto de Código Civil y Comercial, que fue eliminada en el trámite legislativo. En esa propuesta legislativa establecía:

“ARTÍCULO 562.- Gestación por sustitución. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial.

La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial.

El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que:

se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer;

la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica;

al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos;

el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término;

la gestante no ha aportado sus gametos;

la gestante no ha recibido retribución;

la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de DOS (2) veces;

la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio.

Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial.

Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza».

Que, no compete al Poder Judicial que sustituya la labor del Honorable Congreso de la Nación, poniendo en vigencia proposiciones que no fueron promulgadas. Semejante pretensión implicaría desconocer la arquitectura del sistema jurídico. No sería lícito que los magistrados judiciales, a sabiendas, con prescindencia de su carácter de órgano de aplicación del derecho vigente, se atribuyeran la facultad de sustituir al legislador en las decisiones de política jurídica.

Tal como lo ha sostenido este Tribunal desde antiguo y hasta en sus fallos más recientes, nuestro ordenamiento jurídico no confiere a los magistrados el poder de prescindir de lo dispuesto por la ley respecto del caso, so color de desacierto o injusticia (Fallos: 234:82; 249:425; 306:1472; 314:1849; 318:785; 329:1586; 333:866 y 338:488).

Que por todo lo expuesto, corresponde rechazar tanto la pretendida inaplicabilidad al caso del art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación como su declaración de inconstitucionalidad; y confirmar la sentencia apelada, tornándose innecesario que el Tribunal aborde el tratamiento de las cuestiones planteadas por los recurrentes referidas a la validez de los consentimientos informados.

Que, en razón de las consecuencias señaladas, teniendo en cuenta la trascendencia de los intereses y derechos que se encuentran comprometidos alrededor de la técnica de gestación subrogada, sumado a la litigiosidad que se ha suscitado en la materia, esta Corte considera necesario poner en conocimiento del Poder Legislativo de la Nación este pronunciamiento, a los fines que estime corresponder dentro del marco de las funciones que le incumben.

Por ello, habiendo tomado intervención la señora Defensora General de la Nación y dictaminado el señor Procurador Fiscal de la Nación, se declaran parcialmente admisibles las quejas y los recursos extraordinarios y, con el alcance indicado, se confirma la sentencia apelada. Costas en el orden causado en atención a la naturaleza de la cuestión debatida (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguense las quejas al principal.

Notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.