Sentencia de la Corte Suprema – Gestación Subrogada – Parte 1

CIV 86767/2015/1/RH1 y otro

S., I. N. c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 22 de octubre de 2024

Vistos los autos:

“Recursos de hecho deducidos por C.L.A. en la causa ‘S., I. N. c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación’; y por I.N.S. y L.G.P. en la causa CIV 86767/2015/2/RH2 ‘S., I. N. y otro c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación‘”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que L. G. P. e I. N. S. iniciaron demanda de impugnación de filiación contra C. L. A. para que se expida una nueva partida de nacimiento en la que ellos figuren como padres del niño J.P.S., desplazándola de su estado de madre, condición con la que fuera inscripta.

Expusieron que el niño nació en virtud de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) y que la accionada actuó como mujer gestante, sin voluntad de ser madre.

Fundaron su solicitud en los arts. 560, subsiguientes y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), la Constitución Nacional (arts. 14, 19, 20, 75, inc. 22), la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (arts. 3°, 7°, 11 y sgtes.), la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3°, 7°, 8°, inc. 1°) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 17 y 19).

La accionada C. L. A. (gestante) se allanó a la demanda incoada.

2°) Que la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó la sentencia de primera instancia y desestimó la demanda.

Dos de los jueces, luego de cuestionar aspectos formales del acuerdo de gestación y de señalar que en el caso no se corroboraba la alegada larga amistad que unía a los actores con la demandada, ni el ofrecimiento altruista que ella hizo de ayudarlos a ser padres, sostuvieron que el art. 562 del CCyC era claro en cuanto a que los nacidos bajo las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que prestó su consentimiento previo, informado y libre, en los términos de los arts. 560 y 561 del citado corpus.

Afirmaron que siendo la citada norma de orden público, resultaba difícil apartarse de tan claro texto legal sin declarar su inconstitucionalidad, que en el caso no había sido planteada. Destacaron que no podía sostenerse que se presentaba una hipótesis de laguna legal o que el legislador, al haber omitido tratarla, implícitamente la había autorizado en virtud del principio conforme al cual todo lo que no está prohibido está permitido, y tampoco podía afirmarse que el tema debía quedar sujeto a la discrecionalidad judicial, en una materia tan sensible como lo era la filiación regulada por el código referido.

Enfatizaron que era el legislador quien atribuía la maternidad por el parto, con prescindencia del nexo genético que tuviera la madre con el niño y la ausencia de vocación maternal. Consideraron que, ante ello, no existía vacío legal que justificara la resolución del caso en función del art. 19 de la Constitución Nacional.

El otro magistrado sentenciante sostuvo que no había en nuestro ordenamiento civil una norma expresa que prohibiera la gestación por subrogación. Refirió que la interpretación del criterio rector de las TRHA y del art. 9° de la ley 26.994 permitía sostener que no existía obstáculo legal para que dos hombres fueran considerados como progenitores de un niño cuando habían expresado su voluntad procreacional previa, libre e informada. No obstante, destacó que en el caso no se había acreditado la existencia de los tres consentimientos médicos informados en los términos exigidos por la normativa específica que regula las TRHA ni, consecuentemente, la voluntad procreacional previa al nacimiento del niño. Por tal motivo, juzgó que la acción intentada era improcedente.

3°) Que contra ese pronunciamiento los actores y la demandada interpusieron sendos recursos extraordinarios federales, que fueron denegados. Esta decisión motivó las quejas en examen.

Los actores cuestionan la valoración que hizo la cámara de las condiciones en que la gestante prestó su consentimiento. Por otro lado, alegan que la interpretación y aplicación al caso del art. 562 del CCyC es irrazonable, puesto que la norma no regula la gestación por subrogación ni prohíbe dicha práctica y que la inteligencia otorgada resulta violatoria de derechos garantizados por la Constitución Nacional y diversos tratados internacionales: entre otros, el derecho a la autonomía personal, a la libertad y a la no injerencia arbitraria en la vida privada y familiar, a fundar una familia, a la igualdad y no discriminación, y a la identidad.

Aducen que en función del principio de legalidad (art. 19 de la Constitución Nacional), la gestación por subrogación está permitida por no encontrarse prohibida de manera expresa en el ordenamiento jurídico.

Manifiestan que el reconocimiento de esa técnica de reproducción a los fines de determinar la filiación se configura como una garantía plena del derecho a la voluntad procreacional, y es consecuencia del debido respeto al derecho de toda persona a formar una familia conforme a sus elecciones

individuales y con independencia de su orientación sexual, pues constituye la única opción que tiene una pareja homosexual masculina de tener un hijo genéticamente propio.

Mencionan que la Organización Mundial de la Salud (OMS), en su Glosario de Terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), incluye dentro de estas técnicas “el útero subrogado” y que el fallo “Artavia Murillo” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece que los derechos reproductivos integran los derechos humanos. Sobre esa base, sostienen que la prohibición absoluta de acceder a las TRHA viola derechos consagrados en instrumentos internacionales con jerarquía constitucional.

Destacan que la sentencia no hace prevalecer el interés superior del niño ni le otorga una protección especial y prioritaria a su identidad ni a sus relaciones de familia; y, finalmente, sostienen que no cabe exigir, para la procedencia de la demanda, el planteo de inconstitucionalidad del art. 562 del CCyC, por cuanto dicha norma regula una situación distinta a la del presente caso.

El recurso extraordinario de la demandada reproduce los agravios de la parte actora.

4°) Que, habiendo tomado la correspondiente intervención la señora Defensora General de la Nación y el señor Procurador Fiscal se expidieron de forma concordante con los recurrentes y propiciaron que se revocara la sentencia.

Por su parte, la Defensora General planteó, en subsidio, la inconstitucionalidad del mencionado art. 562 del CCyC.

5°) Que más allá de que los planteos relacionados con la cuestión federal están expuestos por los recurrentes en términos genéricos, lo cierto es que la decisión de la cámara ha sido contraria al derecho en que estos fundan su pretensión, lo que habilita la instancia de excepción (art. 14, inc. 3°, de la ley 48).

Por lo demás, la trascendencia de la materia en debate y la incertidumbre que generan los disímiles pronunciamientos que han sido dictados por los tribunales inferiores sobre el punto, justifican que esta Corte Suprema formule las consideraciones jurídicas que el caso amerita y resuelva la específica pretensión (coincidente) de las partes, no sin antes recordar que el Tribunal no debe sentirse limitado por los fundamentos de los tribunales ni las posiciones de las partes, correspondiéndole formular una declaración sobre el punto disputado según la inteligencia que rectamente le otorgue (Fallos: 331:735; 331:1369; 344:2690, entre muchos otros).

6º) Que la gestación por subrogación es una técnica de reproducción humana asistida (TRHA) mediante la cual una mujer (gestante) lleva a término un embarazo en su vientre por encargo de otra persona o pareja.

La regulación de esta técnica presenta una diversidad notable a nivel mundial. Mientras que algunos estados han establecido marcos legales que permiten esta práctica (como Ucrania, Armenia, Kazajistán, Albania, Georgia, Israel, California, Colorado, Florida y Nueva York en Estados Unidos de América, Tabasco en México), otros la prohíben de manera explícita (Italia, España, Alemania, Suiza, Suecia, Arizona y Michigan en Estados Unidos de América, Querétaro, Coahuila, San Luis de Potosí en México), incluso, en algunos supuestos, se la considera delito penal (Italia y Michigan). Finalmente, otros países la someten a restricciones severas o limitan la prohibición a la subrogación comercial, regulando la  altruista (Canadá, Portugal, Grecia, Reino Unido, Uruguay, Brasil e India). Esta disparidad normativa refleja las diferentes posturas éticas, sociales y legales que existen en torno a esta compleja cuestión, generando un panorama jurídico heterogéneo en el derecho comparado.

7º) Que, si bien la técnica de gestación por subrogación no ha recibido al presente una reglamentación expresa y diferenciada en el orden jurídico argentino, la determinación de la filiación -y su consecuente inscripción registral- en los supuestos en que se recurre a los mecanismos de reproducción humana asistida (y la gestación por subrogación es uno de ellos), ha sido regulada en los arts. 558 y 562 del CCyC, ubicados en el Título V, “Filiación”, del Libro Segundo sobre “Relaciones de Familia” del corpus civil.

El art. 558 estipula que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, y el art. 562 que el gestado por TRHA es hijo de “quien dio a luz” y también de “…quien ha prestado su consentimiento previo…”. La problemática que se suscita en el presente caso radica en que los dos recurrentes hombres que prestaron su consentimiento quieren figurar como progenitores, y que quien dio a luz a la criatura no desea figurar registralmente como madre.

8º) Que la pretensión de los recurrentes contradice el orden jurídico vigente.

En efecto, las cláusulas del CCyC precitadas al imponer un límite máximo de dos vínculos filiatorios, e invalidar la posibilidad de excluir de la filiación del gestado por TRHA a quien lo dio a luz, frustran la petición de los accionantes. Se trata de normas de orden público, que no son disponibles por convenio de partes (art. 12 CCyC).

Cabe recordar en esta instancia, que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal. Así, cuando la prescripción legal es clara, no exige un esfuerzo de integración con otras disposiciones de igual jerarquía, ni plantea conflicto alguno con principios constitucionales, debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (arg. Fallos: 218:56; 299:167; 313:1007; 326:4909; 344:3006, entre otros).

De modo concordante, se ha enfatizado que no son reglas hermenéuticas aceptables la de presumir la inconsecuencia o imprevisión del legislador, ni la de considerar superfluos los términos utilizados en la norma, ni la de distinguir donde la ley no distingue (Fallos: 338:1344; 343:140; 344:5, entre otros).

9°) Que, asimismo, la disposición impugnada no resulta discriminatoria de las personas en razón de su orientación sexual, ni se opone a la diversidad sexual. No conculca el derecho de igualdad de los actores, ya que no evidencia un fin persecutorio contra una determinada categoría de personas.

La garantía de igualdad consagrada en la Constitución Nacional solo requiere que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias. Por lo tanto, no viola el art. 16 de la Constitución Nacional el hecho de que la legislación contemple en forma diferente situaciones que considere distintas, cuando la discriminación no es arbitraria ni responde a un propósito de hostilidad contra determinados individuos o clases de personas, ni encierra indebido favor o privilegio, personal o de grupo (Fallos: 340:1581 y 344:3132, entre otros).

Lo dicho se evidencia en la medida en que la aplicación de la norma cuestionada tendría las mismas consecuencias respecto de aquellas parejas heterosexuales o formadas por mujeres o varones, en las que sus integrantes estuvieran imposibilitados de gestar por algún motivo, como podría ocurrir por alguna causal biológica o psicosomática, por la conformación anatómica de sus integrantes o por su avanzada edad. Dicho de un modo más concreto: conforme a la legislación vigente rigen consecuencias filiatorias-registrales igualitarias para todas las hipótesis en las que se recurra a la técnica de subrogación de vientres.

Que, tal como sostuvo esta Corte en otras oportunidades, la obligación de dar respuesta jurisdiccional razonablemente fundada a las partes no puede llevar al juez a sustituir con su criterio u opinión la voluntad de los poderes representativos.

Es el Congreso de la Nación -y no los jueces- quien debe decidir la oportunidad y el contenido de una regulación sobre el tema, si es que decide hacerlo, pues se trata de una tarea ajena al Poder Judicial, conforme a inveterada doctrina de esta Corte (arg. Fallos: 300:700; 306:1597; 312:888; 316 :2561; 316:2695; 320:1962; 321:1614; 322:752; 324:1740; 325 :3229; 329:5567; 338:386; 340:644; 341:1924; 344:2175, entre otros).

Si bien es cierto que en nuestro país, en temas trascendentes de familia y más allá de que se coincida o discrepe con lo oportunamente resuelto, primero estuvo el fallo y luego la ley, tal como ocurrió con la causa “Sejean” (Fallos: 308:2268) y la posterior ley 23.515, y la causa “F.A.L.”

(Fallos: 335:197) y la posterior ley 27.610, este trayecto no puede convertirse en regla, so pena de trastocar el principio de división de poderes previsto por el constituyente argentino al consagrar la forma republicana de gobierno (art. 1º y cc. de nuestra Carta Magna).

Que, establecidas las bases argumentativas que permiten resolver el caso en examen, conforme a la normativa vigente, no escapa a la consideración de este Tribunal que la problemática traída a su estrado concita un interés social relevante, puesto de manifiesto en el proceso de elaboración del Código Civil y Comercial de la Nación, cuyo proyecto originario contemplaba la técnica de gestación por subrogación de vientres.

Que el contraste entre lo que dice el derecho de modo elocuente y lo que, en el presente caso, plantean los recurrentes de modo coincidente (pues están de acuerdo tanto los pretensos progenitores como quien dio a luz), remite a indagar sobre lo que debería entenderse por “voluntad procreacional”, que es el rótulo que precede al actual texto dispositivo del art. 562 del CCyC.

En efecto, cabría preguntarse si la “voluntad procreacional” que da título y contexto a la cláusula remite:

1. i) a los pretensos progenitores, ii) a la gestante, o iii) a todos ellos.

En el primer caso (i), no habría correspondencia plena entre la “voluntad procreacional” y “la filiación”, puesto que -a tenor de lo prescripto por el art. 558 del CCyC- uno de los pretensos progenitores no podría figurar como tal, quedando excluido de la registración.

En el segundo caso (ii), si tal voluntad expresara el deseo de una mujer de prestar el vientre solo para permitir una gestación, agotándose su cometido de “dar a luz”, la registración filiatoria a su nombre guardaría una consistencia biológica pero no afectiva, porque la gestación no vendría acompañada del deseo de asumir responsabilidad alguna con la criatura después de su nacimiento. Asumir esta conclusión importaría abrir las puertas al llamado «comercio o alquiler de vientres», algo que el legislador no ha validado en absoluto y que -en el extremo- podría conducir al aprovechamiento de un sector vulnerable de la población.

En el tercer caso (iii), la filiación debería tener tres y no dos sujetos registrales; algo que -tal como se dijo, por imperio del art. 558 del CCyC- está prohibido por el Código.

Es probable que esta inconsistencia normativa sea producto de las vicisitudes producidas en el trayecto que, partiendo del proyecto enviado por el Poder Ejecutivo, culminó con la sanción definitiva del Código por parte del Poder Legislativo, registrándose -en el itinerario parlamentario- modificaciones en una de las cláusulas aplicables al presente caso.

Lo problemático de esta causa no está en la disociación entre el hecho biológico (“gestar”) y el factor afectivo (“querer ser» padre, madre o progenitor/a), porque tal disyunción se presenta en otras hipótesis como la adopción; solo que para esta institución la respuesta jurídica hace prevalecer al factor afectivo (“querer ser…”) por sobre el hecho biológico (“dar a luz”), en tanto en el presente caso

-conforme a la actual normativa- la respuesta jurídica es

distinta. Lo problemático en la presente causa es que la legislación parece resultar inconciliable con cualquiera de las hipótesis asignables a la expresión «voluntad procreacional».

Que, más allá del desarrollo efectuado en el Considerando anterior, resulta indiscutible que -desde la perspectiva filiatoria y por tratarse de un nacimiento derivado del uso de una técnica de reproducción humana asistida- el art. 562 del CCyC es aplicable al caso, por lo que no puede invocarse a este respecto que exista un vacío normativo habilitante del principio de discreción emergente del art. 19 de la Constitución Nacional.

Se podrá estar de acuerdo o en desacuerdo con la cláusula en cuestión, pero lo cierto es que un juez no puede declarar la inconstitucionalidad de una norma basado en su mero desacuerdo con ella. Sobre el particular, debe recordarse que la declaración de inconstitucionalidad importa el desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, por lo que el ejercicio de esa potestad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio  del orden jurídico (conf. Fallos: 330:855; 331:2799; 340:669; 341:1675; 343:345, entre otros). Los tribunales de justicia deben imponerse la mayor mesura en dicho ejercicio, mostrándose tan celosos en el uso de sus facultades como del respeto que la Constitución Nacional asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (Fallos: 343:345, voto del juez Rosatti).

Que, por lo demás, las partes no han demostrado de modo fundado que sus pretensiones filiatorias carezcan de respuesta en otro instituto jurídico, tal como podría ser la adopción de integración, mecanismo previsto por la legislación vigente (art. 630 y ccs. del CCyC).

Que, por último, atento al modo en que se decide, resulta innecesario el tratamiento de los planteos vinculados con la validez de los consentimientos informados.

Por ello, habiendo tomado intervención la señora Defensora General de la Nación y dictaminado el señor Procurador Fiscal, se declaran parcialmente admisibles las quejas y los recursos extraordinarios y se confirma la sentencia apelada. Costas en el orden causado en atención a la naturaleza de la cuestión debatida (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Agréguense las quejas al principal. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.