Gestacion subrogada en Buenos Aires, Argentina – Jurisprudencia

Poder Judicial de la Nación JUZGADO CIVIL 7

Buenos Aires, 15 de junio de 2016.-                       

Y VISTOS: estos autos caratulados: » A. R., C. Y OTROS c/ C., M. J. s/IMPUGNACION DE FILIACION”, a los fines de dictar sentencia definitiva; de la cual   

RESULTA:         

             a). Que a fs. 24/37 los señores C. A. R. y S. A. L., por derecho propio y en representación de sus hijos menores de edad C. y F. L., promovieron demanda a fin de que determine judicialmente la impugnación de la maternidad legal establecida de sus hijos, nacidos el 29 de junio de 2015, emplazados como hijos de M. J. C.; debiéndose emplazar a C. y F. como hijos de C. A. R.

Manifiestan los actores que iniciaron una relación de pareja hace 10 años y se casaron en el año 2010, a partir de allí anotarse en el Registro de aspirantes a adopción.                     

Refieren que, desde el primer momento quisieron tener hijos y, sabiendo C. que tenía dificultades para quedar embarazada, buscaron ayuda médica.

La imposibilidad de tener un bebé tendría su origen en una peritonitis muy grave que ella tuvo a los 11 años.      

Sostuvo que, en todos estos años tuvo una infinidad de estimulaciones ováricas, siete inseminaciones y tres ICSI, además de los tratamientos realizados con su anterior pareja, cuya cantidad ya ni recuerda. Recalca que, de tantos tratamientos en base a hormonas generó muchos fibromas, y debió ser operada para poder continuar con los mismos, pues un embarazo con tantos fibromas grandes hubiese sido riesgoso.      

En virtud de ello, en el mes de octubre de 2010 se anotaron en el Registro Único de Aspirantes a Guarda para Adopción y en varios juzgados del interior del país.     

Relatan como se conocieron y trabaron una profunda amistad con el matrimonio constituido por M. J. C.  y L. C.

Refieren que sus amigos, M. y L. tuvieron una hija, A, quien nació el 18 de noviembre de 2008 y los eligieron a ellos como padrinos de la niña.         

Destacan que M. y L. siempre estuvieron al tanto y los acompañaron en el camino en búsqueda de un hijo.       

En tal sentido, narra que a principios del año 2014 M. J. les hizo el ofrecimiento de gestar un hijo de ellos. Dijo que ella le comentó que hacía años que lo venía pensando.           

Le manifestó que A. ya tenía edad para entender, que consideraba que era el momento, sumado a ella no tenía mucho más tiempo para intentar ser madre. Que al parecer ella venía madurando la idea desde hacía mucho. Dijo que dicha decisión le nació del corazón y que cuando las cosas salen del corazón hay que seguirlas porque siempre terminan bien.         

Sostienen que, una vez que pudieron digerir tamaño ofrecimiento, comenzaron a asesorarse hasta que finalmente se hizo la transferencia.                 

Que a los dos meses de embarazo de M.  comenzaron un tratamiento terapéutico con la Lic. Estela Mora, quien es coordinadora del Centro Latinoamericano de Psicopedagogía. Allí fueron atendidos M., L., A., S.  y C.

El embarazo era de mellizos y manifestó la actora que estuvo con M.  casi todos los días asistiéndola en todo lo que necesitara y para vincularse con los bebés, hablándoles, poniéndole música, etc.

Recalca que estuvo presente en el parto y tuvo a los bebés recién nacidos en brazos. C.  y F.  nacieron el 29 de junio de 2015 en la Clínica la Trinidad de San Isidro.

Los niños desde que fueron externados viven con S.  y C.

Manifiestan que tiene una excelente relación con toda la familia de M. Ellos apoyaron a M. J. en el embarazo y la decisión que tomó y están todos muy felices por cómo resultaron las cosas.

Respecto a la Sra.  M. J. C., los actores, destacan que “no nos va alcanzar la vida para agradecerle el gesto de amor que tuvo, somos papá y mamá gracias a ella. Gracias a ella completamos nuestra familia, gracias a ella tenemos lo más lindo que nos pasó en la vida, que son nuestros hijos C.  y F.”.

Dice que los niños han sido reconocidos por su padre S. Pero no pudieron ser reconocidos por su madre ya que al momento de su nacimiento fueron inscriptos como hijos de M.  como lo estipulaba el artículo 242 del Código Civil.

En virtud de ello, iniciaron la presente acción tendiente a desplazar de la maternidad a M. J. C.  y emplazar a C.

Esta acción, denominada impugnación de la maternidad y de reconocimiento de la maternidad por parte de C., tiene como presupuesto que el nacimiento de C.  y F.  ha sido inscripto a nombre de M. J., que no es su madre, es decir que existe título de estado de madre.                       Ofrecen prueba que acredita la inexistencia de vínculo materno-filial entre la señora M. J. C.  y los niños C.  y F.

b). Que a fs. 36 la señora M. J. C.  contesta demanda y se allana a la pretensión incoada por la parte actora.

Reconoce como cierto el relato efectuado por C.  y S.  y la documentación acompañada.                        Refiere que ella ha colaborado en la gestación de C.  y F.  pero los padres son ellos.                       Recalca que ha consentido con esta colaboración en forma libre y espontánea, con el fin absolutamente desinteresado de ayudarlos.

c). Que a fs. 37 toma intervención el señor L. C. reconociendo como cierto el relato efectuado por C.  y S.

Manifiesta que ha consentido con esta colaboración que dio su mujer M. J. en forma libre espontánea, con el fin absolutamente desinteresado de ayudar a sus amigos. C.  y F.  son hijos de C.  y S.

d). Que a fs. 43 junto con el Sr. Defensor de Menores mantuvimos una entrevista personal con los Sres. C. A. R., S.  A. L., M. J. C.  y L. C.

e). Que a fs. 44/45 dictaminó el Sr. Defensor de Menores y a fs. 49/50 la Sra. Fiscal.

f). Que a fs. 46 se declaró la cuestión de puro derecho.

g). A fs. 51 se llaman «autos para sentencia», providencia que se encuentra consentida y,              

CONSIDERANDO:                   

I.- De las partidas de nacimiento que en copias certificadas se encuentran agregadas a fs. 3/4 y 5/6 resulta que F.  L., nacido el 29 de junio de 2015 y C.  L., nacida el 29 de junio de 2015, en San Isidro, Provincia de Buenos Aires, son hijos de S.  Ángel López y M. J. C.

Asimismo, con la libreta de matrimonio agregada a fs. 22, se prueba el matrimonio de S.  A. L. y C. A. R., celebrado el 28 de septiembre de 2010.

II.- Los actores impugnan la maternidad de M. J. C. y solicitan que se la desplace del estado de madre de C.  y F.  y que se emplace a C. A. R. en esa calidad. Fundan su pretensión en el nexo biológico que los une con los niños acreditado con el estudio de ADN que acompañan, por haber tenido lugar la fecundación extracorporal y el implante del embrión en el cuerpo de la demandada, quien libre y espontáneamente colaboró en la gestación por sustitución de los recién nacidos.

III.- La maternidad subrogada o “gestación por sustitución”, “vientre de alquiler”, “maternidad intervenida”, “maternidad disociada”, “gestación por contrato”, “madre sustituta” o “madre de alquiler” es el compromiso entre una mujer, llamada “mujer gestante”, a través del cual ésta acepta someterse a técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo la gestación en favor de una persona o pareja comitente, llamados él o los “subrogantes”, a quien o a quienes se compromete a entregar el niño o niños que pudieran nacer, sin que se produzca vínculo de filiación alguno con la mujer gestante, sino con el o los subrogantes” (conf.  Scotti, Luciana B., o., El reconocimiento extraterritorial de la “maternidad subrrogada”: una realidad colmada de interrogantes sin respuestas jurídicas. Pensar en Derecho, pág 274).

Se ha considerado que la acepción más correcta de esta TRHA (técnicas de reproducción humana asistida) es la de madre gestante, dado que “gestar” significa: “llevar o sustentar la madre en sus entrañas el fruto vivo de la concepción hasta el momento del parto (conf. Faugier, Irene, “La prueba científica de la filiación”, Porrúa, México, 2005).

La evolución de la figura y la distinción entre distintas situaciones ha permitido advertir que la expresión “subrogación” no es jurídicamente correcta por no englobarlas a todas. Según el diccionario de la Real Academia Española subrogar es “sustituir o poner una persona o cosa en lugar de otra”, por lo que hoy se lo identifica con aquellos supuestos en los que la gestante aporta ambas cosas: proceso de gestación y material genético. Sin embargo, esto no acontece en la mayoría de los casos. Consecuentemente, se ha comenzado a utilizar el término sustitución para especificar que se gesta (y sólo se gesta) para otro y por otro que no puede hacerlo.                       El anteproyecto de reforma del Código Civil utilizaba (que sobre la materia no fue aprobado y haré referencia más adelante) la expresión “gestación por sustitución” por dos razones fundamentales: en primer lugar, la gestante no es la madre, por lo que la palabra “maternidad” no es la adecuada; en segundo lugar porque, como se verá, la normativa sólo acepta la figura de la mujer puramente gestante (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora, “Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contexto de las técnicas de reproducción humana asistida” pág. 32).

IV.- Definido ello, coincido con la Sra. Fiscal cuando dice a fs. 49 que: “… en lo que respecta a la legislación aplicable considero que la delicada cuestión planteada en autos debe ser decidida conforme a lo establecido por el Código Civil y Comercial de la Nación. Es que la filiación por técnicas de reproducción humana asistida tiene reconocimiento normativo expreso en los artículos 558, 560 y ss. del referido cuerpo legal. La circunstancia de que los nacimientos de los menores y su inscripción en el Registro Nacional de las Personas se hayan producido con anterioridad a la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, no resulta óbice a la aplicación inmediata de la nueva legislación”.

V.- Conforme ello, en primer lugar, debo considerar si los actores se encuentran legitimados para iniciar la presente acción, conforme la legislación vigente.

El artículo 588 del Código Civil y Comercial de la Nación admite la impugnación de la maternidad al establecer que “el vínculo filial puede ser impugnado por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo. Esta acción de impugnación puede ser interpuesta por el hijo, la madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo”.

Por lo tanto, el señor S.  L. se encuentra legitimado para peticionar por ser el padre legal de los niños y la señora C. A. R. tiene legitimación activa por tener un interés legítimo, ya que, de lo que surge de su demanda y documentación adjunta, acreditaría que, desde un principio tuvo y demostró voluntad procreacional.

VI.-  El artículo 565 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un certificado del médico, obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el nacimiento sea su cónyuge. Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

El nuevo Código Civil y Comercial mantiene el principio rector en materia de determinación de la maternidad, siguiendo los antiguos preceptos romanos “partus sequitum ventrem” (el parto sigue al vientre) y “mater semper certa est” (la madre siempre es cierta), que importan suponer que la maternidad se acredita por el parto de la mujer o, en otras palabras, que el hecho objetivo del parto atribuye ipso iure la maternidad.

Por lo tanto, el vínculo materno queda establecido con la prueba del nacimiento y la identidad del recién nacido, tal como lo establecía el artículo 242 CC, según la ley 23.264.                       El Código quita todo tipo de reconocimiento materno al establecer un régimen de determinación de la maternidad (sea matrimonial o extramatrimonial) de carácter legal y no basado en la voluntad, como sería si se permitiera, en algún supuesto, que quien da a luz reconozca a ese niño.

Cabe recordar que el artículo 242 del Código Civil expresaba: “La maternidad quedará establecida, aun sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer que se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso, o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido”. Si bien el CCyC mantiene el modo de asignar o dejar determinada la filiación materna, lo cierto es que introduce varias modificaciones.

En primer lugar, se deja bien en claro que la determinación de la maternidad, que regula la disposición en análisis, rige para los supuestos de filiación por naturaleza; no así para los casos de filiación derivada de TRHA o de filiación adoptiva, cuyos vínculos jurídicos nacen por aplicación de otros principios en los que la autonomía de la voluntad ocupa un rol central.                       De este modo, en la filiación biológica o por naturaleza la única forma de determinación es la que prevé el articulado en comentario: prueba del parto e identidad del recién nacido  El Código Civil vigente, ahora, prevé que la filiación puede tener lugar por naturaleza, por técnicas de reproducción asistida y por adopción y admite en consecuencia la impugnación de la filiación originada en técnicas de reproducción asistida con las limitaciones que impone (art. 576, 577 y ss).

Asimismo, el artículo 9 párrafo 3° de la ley 26.994 establece que: “los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido”.

La fecundación “in vitro” es la que se produce cuando mediante procedimientos médicos, previa extracción del óvulo y espermatozoide, éstos se fecundan fuera del cuerpo materno, procediéndose luego a la implantación del embrión en el útero, donde seguirá su desarrollo normal hasta producirse el alumbramiento. Si la fecundación extracorporal se ha realizado con el material genético de ambos integrantes del matrimonio, implantándose el embrión así fecundado a la mujer, ningún conflicto se planteará respecto de la maternidad o paternidad del hijo. No obstante, si el embrión así fecundado es implantado a otra mujer, como en la especie, el principio de unidad entre fecundación, gestación y alumbramiento aparece quebrado a la luz de los nuevos procedimientos científicos.

En doctrina, las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), han sido definidas como el conjunto de métodos o técnicas médicas que, a través de la unión de gametos -extracción quirúrgica de los óvulos del ovario de la mujer y su combinación con el esperma- (Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa, Lamm, Eleonora “La reproducción médicamente asistida. Merito, oportunidad y conveniencia de su regulación”, La Ley del 08/08/2011, pág. 1) conducen a facilitar o sustituir, a los procesos biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana. Esto es, una técnica que permite la procreación de un ser humano sin necesidad de previa unión sexual entre un hombre y una mujer (Iñigo, Delia-Levy, Lea- Wagmaister Adriana M “Reproducción humana asistida”. Enciclopedia de derecho de familia, T. III, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 551; Gil Domínguez, Andrés, Famá, María Victoria, Herrera, Marisa, “Derecho constitucional de Familia”. t. II, Ediar, Buenos Aires, 2006 pág 817, misma autora “La Filiación. Régimen Constitucional, Civil y Procesal, segunda edición ampliada y actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pág. 61, Santamaría Solís, Luis, Técnicas de reproducción asistida. Manual de bioética. Ed. Ariel, Barcelona 2001, p. 377).                       En palabras de Herrera, Lamm y Kemelmajer gracias a la utilización de estas técnicas se ha ensanchado considerablemente la generación de nuevos núcleos familiares, tanto tradicionales como no tradicionales en tanto si bien podremos hablar de la utilización de estas técnicas en los casos de imposibilidad biológica de acceder a la maternidad para parejas heterosexuales -casadas o no- y dentro del marco de la llamada fecundación homologa (como es el caso de autos) también y fundamentalmente habilitan paternidades y maternidades inconcebibles años atrás tales como maternidad o paternidad en casos de esterilidad, maternidad sin paternidad, paternidad sin maternidad, paternidad y/o maternidad de los miembros de una pareja homosexual, etc. (Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera Marisa, Lamm Eleonora “Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contexto de las técnicas de reproducción humana asistida”. Revista de Derecho Privado, Año 1, Nº 1, Ediciones Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, marzo de 2012, pág. 6).                       Dentro de la variedad que incluyen estas técnicas encontramos la inseminación artificial, que puede realizarse con material genético de la pareja que se somete a los métodos (denominándose en este caso homologa) que es el supuesto que se plantea en las presentes actuaciones. Empero, la circunstancia particular que aquí se ha dado es que el material genético fue implantado en un vientre que no era el de quien aquí reclama la maternidad utilizando la técnica denominada “gestación por sustitución”.

El modelo de organización de familia está sufriendo una crisis que lo acude hasta sus cimientos más profundos, lo mismo ocurre con el concepto de filiación. Las nuevas técnicas y la ciencia avanzan a un ritmo exponencial mientras las respuestas jurídicas lo hacen en forma aritmética siendo insuficientes las soluciones que puede dar el derecho a nuevos paradigmas (conf. Tello, Lorena Sofía, “Maternidad subrogada, su reconocimiento extraterritorial, un nuevo paradigma”, Universidad Nacional de La Plata, pág. 4).

VII.- ¿Qué ha ocurrido en el mundo respecto a la gestación por sustitución?

En la actualidad, la gran mayoría de las legislaciones extranjeras adopta una postura restrictiva, prohibiendo expresa o implícitamente la maternidad subrogada. Así lo hacen el Código Civil francés (art. 16-7, introducido en 1994), la ley 711 de Suecia, la ley alemana sobre protecciones de embriones del 13/12/1990, así como las legislaciones de Noruega, Dinamarca, Québec, Irlanda, Italia, Australia, Suiza, Bélgica, Portugal, Bulgaria, Chile, Japón, etc. (conf. Krasnow, Adriana “Filiación”, La Ley, 2006, pág. 300).

En la mayoría de las legislaciones europeas los acuerdos de gestación por sustitución están prohibidos y la mujer que alumbra a la criatura es considerada su madre a todos los efectos legales (conf. Haderka, J.F., «Affiliation and Bioethics», in Legal Problems Relating to Parentage: 27th Colloquy on European Law, Valleta, 15-17 th September 1997, pág. 37).

En Europa, el Reino Unido que permite la transferencia de la patria potestad de una mujer a otra de acuerdo con una serie de requisitos legales, aunque esto no se realiza de manera automática al acaecer el nacimiento.

En el Reino Unido la maternidad subrogada se encuentra regulada en diversas normas o Acts. La primera norma que se dictó fue la Surrogacy Arrangements Act 1985 que, tal como su nombre lo indica, versa sobre el negocio jurídico de la subrogación y define a la figura de la madre subrogante como «la mujer que gesta a un niño de acuerdo con un arreglo realizado con anterioridad al comienzo de la gestación y con miras a entregar al niño a otra u otras personas» según la Sección 1 1) y 2). Además de indicar la necesaria finalidad no lucrativa del acuerdo o pacto, la norma establece que la existencia de dicha concurrencia de voluntades con anterioridad al comienzo de la gestación debe ser valorada según la totalidad de circunstancias que rodeen a los hechos, en conformidad con la Sección 1 (4 y 2 del mismo Act. La Sección 1 A establece categóricamente que los acuerdos de maternidad subrogada carecen de fuerza vinculante y su cumplimiento no podrá ser exigido a ninguna de las partes (Section 1A: «No surrogacy arrangement is enforceable by or against any of the persons making it»).

Las otras tres normas que gobiernan la cuestión son Children Act 1989 con las modificaciones de la Adoption and Children Act 2002 y la Human Fertilization and Embriology Act en su última versión de 2008.

La ley griega 3089 sobre fecundación asistida del año 2002, por la cual se permite la transferencia al cuerpo de una mujer óvulos fecundados extraños a ésta (ya sean de la mujer que expresa la voluntad procreacional o de una tercera), y la gestación por ésta última. En estos casos se exige un acuerdo escrito entre las personas que desean procrear, la mujer que llevará adelante el embarazo y el marido de esta última si es casada. La mujer con voluntad procreacional debe presentar una solicitud ante el tribunal competente, que será concedida si se acredita la imposibilidad médica de gestar. El otorgamiento de esta autorización hace presumir su maternidad y determina el emplazamiento paterno del marido de la mujer autorizada.

En España, si bien se encuentra en vigor la ley 14/2006 que prohíbe la maternidad subrogada, en el año 2010 se regula el supuesto de inscripción en el Registro Civil Nacional sobre la filiación proveniente de “gestación subrogada”, realizada en países permisivos. Su particularidad radica en que involucra una toma de decisión referida a la calidad de inscripción a efectivizar en relación a hijos de españoles nacidos por maternidad subrogada, a favor del interés superior del niño, aun no siendo permitida en su territorio (conf. Rapallini, Liliana, “La maternidad subrogada…”, pág. 7).

Una investigación sobre gestación por sustitución realizada por el Tribunal de Justicia Europeo que comprende los siguientes 35 países de la comunidad: Francia, Andorra, Albania, Alemania, Austria, Bélgica, Bosnia-Herzegovina, España, Estonia, Finlandia, Georgia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Moldavia, Mónaco, Montenegro, Países Bajos, Polonia, República Checa, Rumania, Reino Unido, Rusia, San Marino, Serbia, Eslovenia, Suecia, Suiza, Turquía y Ucrania, afirma que la gestación por sustitución se encuentra prohibida de manera expresa en un total de 14 Estados: Alemania, Austria, España, Estonia, Finlandia, Islandia, Italia, Moldavia, Montenegro, Serbia, Eslovenia, Suecia, Suiza y Turquía. Que en 10 estados no existe una regulación sobre el tema, o que estaría prohibido en virtud de disposiciones de carácter general, o no se tolera, o la cuestión de su legalidad es incierta; ello es en: Andorra, Bosnia Herzegovina, Hungría, Irlanda, Letonia, Lituania, Malta, Mónaco, Rumania y San Marino.

Que la gestación por sustitución está permitida en 7 de los 35 Estados indagados: Albania, Georgia, Grecia, los Países Bajos, el Reino Unido, Rusia y Ucrania; primando en la mayoría de ellos la llamada «gestación por sustitución altruista» (que incluye la posibilidad de compensación), siendo posible la gestación por sustitución onerosa en Georgia, Rusia y Ucrania. Se agrega que también estaría tolerada en los siguientes 4 estados: Bélgica, República Checa, y, posiblemente, Luxemburgo y Polonia.

Que en 13 de los 35 Estados, es posible para los futuros padres obtener el reconocimiento legal o la determinación de la paternidad con un niño nacido de una gestación por sustitución que se practica en el extranjero; ya sea por la transcripción directa de la sentencia extranjera o por la transcripción del certificado de nacimiento extranjero en los registros de estado civil o incluso también mediante la figura de la adopción. Ellos son: Albania, España, Estonia, Georgia, Grecia, Hungría, Irlanda, los Países Bajos, la República Checa, el Reino Unido, Rusia, Eslovenia y Ucrania. Este reconocimiento también sería viable en algunos estados en los que, incluso, se prohíbe la gestación por sustitución como ser: Austria, Bélgica, Finlandia, Islandia, Italia (por lo menos en cuanto a la relación de padre e hijo cuando el padre es también el padre biológico, es decir, el que aportó el material genético), Malta, Polonia, San Marino, Suecia, Suiza y, posiblemente, Luxemburgo. Y que tal reconocimiento estaría excluido en los siguientes 11 Estados: Andorra, Alemania (excepto, quizás, cuando el padre de intención o de voluntad es también el padre biológico o el que prestó el material genético), Bosnia-Herzegovina, Letonia, Lituania, Moldavia, Mónaco, Montenegro, Rumania, Serbia y Turquía.

En esta materia, cabe destacar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos puso fin a un conflicto sociojurídico sensible y pendiente en la región, como lo es la gestación por sustitución (mal llamado «alquiler de vientre» o «maternidad subrogada») resolviendo en fecha 26/06/2014 dos casos similares ante el mismo país, Francia. Nos referimos a los casos «Mennesson» (demanda núm. 65192/11) y «Labassee» (demanda nº 65941/11).

Los dos casos sentenciados el mismo día por el TEDH presentan plataformas fácticas y jurídicas similares: la negativa del Estado francés (tanto el poder administrador como el judicial) de reconocer la filiación de niños nacidos por gestación por sustitución, entre éstos y quienes tuvieron la «voluntad procreacional» de ser padres a través de esta especial técnica de reproducción humana asistida. Se trata de niños nacidos de un acuerdo de gestación por sustitución realizado y concluido en Estados Unidos; con más precisión, en California y en Minnesota.

En el caso «Mennesson» se trata de unas niñas gemelas nacidas de material genético del Sr. Mennesson y óvulos donados. Ni bien se produjo el embarazo, en marzo del 2000, la pareja Mennesson solicitó a la justicia que cuando nacieran las niñas sean inscriptas a su nombre, lo que así se dispuso en la sentencia de la Corte Suprema de California del 14/07/2000. Con esta documentación, a principios de noviembre del 2000, el Sr. Mennesson solicitó en el consulado de Francia en Los Ángeles la transcripción del acta de nacimiento en los registros del estado civil francés y la expedición de los correspondientes pasaportes. Ello fue denegado, obligando a los Sres. Mennesson a tramitar pasaportes estadounidenses para que las niñas salgan del país y puedan los cuatro integrantes de la familia ingresar a Francia. Ya en Francia se reanuda el debate por el reconocimiento de la filiación, llegando el caso a la Sala Civil de la Corte de Casación francesa en fecha 06/02/2011, quien escudándose en la noción de orden público internacional, y en el argumento de que, más allá de que sea gratuito, todo acuerdo que consiste en que una mujer geste un niño para otros sería contrario al principio de indisponibilidad del cuerpo humano (art. 16 del Cód. Civil francés), se rechaza el pedido de transcripción del acta de nacimiento extranjera en el registro civil francés.

En el caso «Labassé», la plataforma fáctica es similar, un matrimonio conformado por el Sr. Francis Labassee y la Sra. Monique Labassé celebraron un acuerdo de gestación en un centro de fertilidad de Minnesota, Estados Unidos, naciendo en esta ciudad, Juliette el 27/10/2001. En fecha 31/10/2001, el Tribunal del Estado de Minnesota, tras exponer la gestante que renunciaba a todos sus derechos sobre la niña y señalar que el Sr. Labassé es el padre biológico de Juliette, se le concede la custodia de la niña para que pueda regresar a Francia. Al llegar a Francia, también la familia Labassé se encuentra con diversos obstáculos para reconocer el vínculo jurídico-filial que habían obtenido en el lugar de nacimiento.

Claramente, admitir los acuerdos de gestación extranjeros significaba, a la par, determinar el vínculo filial entre las parejas o «solicitantes» —en palabras del TED— y los niños con todos los derechos y deberes que se derivan de este reconocimiento jurídico. La contracara de la misma moneda, rechazar tales acuerdos implicaba negar todo lazo jurídico entre ellos y a la vez, dejar a los niños en una situación de total desprotección, cuando en la práctica continuaban viviendo con la pareja, y consolidándose el vínculo afectivo que se deriva de toda interacción de cuidado y protección que brindan los padres hace sus hijos. ¿Cuál es la mejor decisión que se puede o debería adoptar de conformidad con el principio rector del «interés superior del niño»? Justamente, esto es lo que debe responder la máxima instancia judicial regional en materia de Derechos Humanos en los dos primeros casos que llegan a estudio sobre gestación por sustitución” (conf. Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora, “Un valiente fallo del TEDH sobre gestación por sustitución. Prohibir, silenciar, regular o fallar”, publica en La Ley del 02/07/2014).

En América, se han inclinado por un criterio favorable a la admisión de esta opción procreacional, entre otros: a) algunos Estados de los Estados Unidos de Norteamérica, que han adherido a la Uniform Parentage Act (UPA), del año 1973 y reformada en el año 1997, tales como Delaware, Texas, Washington y Wyoming (conf. Sherman, Ida, “Determinación de la filiación en casos de inseminación artificial en la jurisprudencia norteamericana”, J.A., t. 2007-IV, pág. 1558).                       En Brasil, la sección VII, de la resolución 1358/92 del Consejo Federal de Medicina de Brasil, prevé la utilización de la maternidad subrogada cuando exista un problema médico que implique o contraindique la gestación por parte de la dadora genética. Se establece que la dadora del útero deberá ser pariente hasta el segundo grado de la dadora genética y que la sustitución no podrá tener carácter lucrativo o comercial (citadas por Herrera, Marisa, “Filiación, adopción y distintas estructuras familiares en los albores del siglo XXI”, en Ferreira Bastos, Eliene-dias, María Berenice – coords.-, “A familia além dos mitos”, Del Rey, Belo Horizonte 2008, pág. 186 y por Famá, María Victoria, “La Filiación. Régimen Constitucional, Civil y Procesal”, Abeledo Perrot, pág. 56).

En México, esta práctica se permite en el Distrito Federal, se rentan los úteros y van desde cuatrocientos mil a ochocientos mil pesos mexicanos. Además, deben abonarse los medicamentos, el seguimiento médico, el parto y la atención posparto. Todo eso tiene un costo de un millón, un millón y medio o hasta dos millones de pesos mexicanos. El único Estado que tiene una legislación sobre la maternidad subrogada es Tabasco. En el resto del país no está regulado que una mujer preste, alquile o reciba compensación económica; tampoco está obligada a entregarlo.

En resumen, si bien en la mayoría de los países la gestación por sustitución no está permitida, hay otros países que expresamente regulan la maternidad subrogada como Australia (Capital y Queensland) New South Wales, South Australia, Victoria, Wester Australia, Canadá Alberta y British Columbia, Honk Kong, Grecia, Israel, África del Sur, Reino Unido y en parte Nueva Zelandia.

Algunos de estos estados requieren aprobación previa, otros posterior. Hay Estados permiten la gestación por sustitución solo altruista y otros permiten compensaciones razonables. Por otra parte se requiere en algunos países que sean los gametos del matrimonio que intenta subrogar, no siendo permitido la donación de gametos, como Hong Kong, o que el gameto del padre sea utilizado como condición expresa como en Israel. No es permitido que la mujer gestante aporte su propio gameto y también suelen regularse las edades de la mujer gestante, en Israel debe tener entre 22 y 38 años. Otros países tienen requisitos tales como una razón médica para dicha opción, test psicológicos, entre otras condiciones. Otro grupo de países que permite la maternidad subrogada y convenios económicos: Geoigia, India, Rusia, Uganda, Ucrania y dentro de Estados Unidos, California, Maryland, Massachussets, Ohio, Pensilvania, Carolina del Sur, Alabama, Arkansas, Illinois, Iowa, Nevada, North Dakota, Oregon Tennessee, Texas, Utah, West Virginia, Florida. También se habrían hecho convenios con mujeres en Armenia y Moldavia, Nepal.

VIII.- Como vimos, hay países donde esta práctica está regulada. Nuestro país no es el caso.

En la Argentina, la gestación por sustitución no está regulada y, si bien estuvo en el proyecto del nuevo Código Civil, luego fue suprimido antes de ser aprobado.

Se tuvo la oportunidad de dar un salto importante en la regulación de la gestación por sustitución, sin embargo, ya sea por intereses, prejuicios, presiones, miedos infundados o discriminación de nuestros legisladores no pudo ser aprobado.

Finalmente, con la excusa de que los dilemas éticos y jurídicos que conlleva la gestación por sustitución son de una envergadura tal que ameritaría un debate de carácter interdisciplinario más profundo, se decidió excluir del Código esta figura, que existe –con distintas formas y alcances- en un número creciente de países del mundo.

El resultado fue la eliminación en el nuevo Código – que admite como fuentes de filiación otras técnicas de reproducción humana asistida- de cualquier referencia al tema. No prevé la maternidad por subrogación, pero tampoco la prohíbe expresamente, lo cual no evita que el fenómeno suceda, sino que por el contrario lo deja fuera de la posibilidad de contralor uniforme que el proyecto preveía.

Al no estar prohibido y al no encontrarse legislado, continua la gran incertidumbre que genera para todas las personas comprometidas en la gestación por sustitución la intervención judicial posterior al alumbramiento, dependiendo del criterio que adopte cada juez.                       Como dije, en la actualidad existen muchos casos de gestación por sustitución a nivel mundial.                       En nuestro país, la figura de la gestación por sustitución se realiza, pero sin respaldo legal.                       Ante la ausencia, en nuestro país, de una legislación específica que regule las cuestiones inherentes a la reproducción asistida, se debe aplicar la ley de fondo.

IX.- En consecuencia, debemos recurrir a la Constitución y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte (conf. artículo 1 del Código Civil y Comercial de la Nación).

1. y S. tienen derecho a planificar y constituir una familia.

Al respecto, el artículo 19 de la Constitución Nacional establece que: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.»

Las conductas privadas de los hombres, no están sujetas a regulación legal, ni pueden someterse a la investigación de la justicia. Ni Tribunales ni el Congreso tienen poder sobre las conductas privadas, siempre que no ofendan al orden público, a la moral pública ni dañe a un tercero.

“La autonomía personal es la capacidad que tenemos los seres humanos de decidir qué queremos hacer con nuestras vidas, de diseñar y poner en marcha nuestro propio plan vital, tal como los sostenía Emmanuel Kant. Sin embargo, para que esa autonomía pueda ser efectiva, para que la libertad pueda ser desarrollada, las personas debemos contar con opciones reales que muchas veces no podemos tener sin la ayuda del Estado” (conf. Nino, Carlos, Ética y derechos humanos, Buenos Aires, Astrea, 1989).

“El Estado no debe imponer planes de vida a los individuos sino ofrecerles la posibilidad para que ellos elijan” (conf. CSJN, 29/08/1986, “Bazterrica”, Fallos: 308:1392).

El Estado no puede obligar a nadie a hacer lo que no se exige mediante una ley.  Y viceversa, el Estado no puede prohibir lo que la ley no prohíbe. No puede sancionar conductas que no se encuentran prohibidas.

Diversos instrumentos internacionales de Derechos Humanos reconocen a la familia como eje social entre ellos: la Declaración Universal de Derechos Humanos en su Artículo 12 establece: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.

En ese sentido también se expide el Pacto Internacional de los Derecho Civiles y Políticos en su artículo 17 “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia (…).” Asimismo sostiene la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su Artículo 11.2 sobre la Protección de la Honra y de la Dignidad: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada…”.

El artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que “1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la Protección de la sociedad y del Estado”.

Por su parte la CADH en su Artículo 17 señala: Protección a la Familia” 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.”

En ese mismo sentido cabe resaltar el PIDCyP Artículo 23 “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello”.

A su vez, el Comité de los Derechos Humanos, en la Observación General No. 19 del Comité de los Derechos Humanos ha manifestado que: “…consideramos menester destacar especialmente lo dicho en el párrafo cinco que estable: “El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados Partes adopten políticas de planificación de la familia, éstas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias ni obligatorias.”

A su vez, en el ámbito americano, la CADH en su artículo 24 expresa: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.” El mismo documento internacional en su primer artículo se expresa en referencia a la obligación de respetar los derechos “ Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

En este mismo orden de ideas la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (en adelante CEDAW) en su art 12.1 establece “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia”.

Además, el derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente y, en el ámbito interamericano, se encuentra contemplado en el artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador. Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población. Por tanto, y conforme al artículo 29 b) de la Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona”.

Proteger el mejor interés de una pareja que defiende su derecho constitucional-convencional a formar una familia está expresamente reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su carácter de tribunal regional último o mayor jerarquía en materia de Derechos Humanos en el resonado caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica del 28/11/2012. Y no es el único interés, sino también el del niño que pudiere nacer de una gestación por sustitución, es decir, de una persona que gesta un niño para una pareja que por razones de salud no puede llevar adelante un embarazo.

Tal como se expresaba en los fundamentos del proyecto de la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación: «La llamada «constitucionalización del derecho civil» y la incorporación de los tratados de Derechos Humanos en el bloque constitucional (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional) han tenido fuerte impacto en el Derecho de familia».

Independientemente de las distintas vertientes, lo cierto es que «el sistema jurídico queda impregnado de toda la metodología utilizada por la Constitución, de modo que ciertas decisiones han de tener siempre como finalidad la plenitud de esos derechos y si no se respetan, la decisión no tendrá reconocimiento jurídico» (conf. Roca, Encarna, «Familia y cambio social. (De la «casa» a la persona)», ed. Civitas, Madrid, 1999, pág 31; conf. Vega Mere, Yuri, «Las nuevas fronteras del derecho de familia», Lima, ed. Normas Legales, 2003, pág. 27) cuestión que se hace visible, especialmente en el derecho de Familia.

En virtud de lo expuesto, por aplicación de los principios constitucionales de fundar una familia, el reconocimiento de las diversas formas de organización familiar y el principio de igualdad y no discriminación, el acceso a las técnicas de reproducción humana asistida es admitido de modo amplio.

La gestación por sustitución, de acuerdo a la imposibilidad de C.  de quedar embarazada, constituye para esta pareja la única oportunidad real de ejercer su derecho fundamental a formar una familia y de ejercer una maternidad y una paternidad responsables y en igualdad de condiciones que los demás.

X.- Ahora bien, sobre la gestación por sustitución, ¿Qué sostiene la doctrina argentina?

Existe un sector de la doctrina que se muestra contrario a la regulación de la gestación por sustitución (entre ellos, Zannoni E. “Derecho Civil Derecho de Familia 1998, 3ª ed., T II, p. 533 y ss; Bossert, G.A. Zannoni E.A.” Régiman legal de filiación y patria potestad “, Astrea, Bs.As. 1985, p. 237; Bossert. G.A. “Fecundación asistida “; Rivera Julio C. Instituciones de derecho civil. Parte General t, I, 4ª ed. Actual. Lexis Nexis -Abeledo Perrot, Bs.S. 2007, p.414 y ss.; Sambrizzi, E.A. “La filiación” p. 157 y ss.: Borda G.A. “Tratado de derecho civil. Familia” t.II, 1º ed. La ley, Bs.As. 2008, ps 28 y 29; Iñigo D.B.-Wagmaister, A.- Levy, Lea M. “La filiación…” p. 44, entre otros).                     Este sector de la doctrina sostiene que se tratarían de contratos inmorales, que serían nulos por estar las personas fuera del comercio. Estos autores también suponen una explotación de la mujer, la manipulación del cuerpo femenino como mero recinto gestador y la cosificación de la mujer. Se argumenta asimismo acerca de los perjuicios que se provocarían al niño por el quiebre del vínculo materno filial que se establece durante la gestación y que se atendería más a los intereses de los futuros padres que a los del niño quien igualmente sería objeto de la relación jurídica al convertirse en la cosa debida (citado en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil N° 102, del 18 de mayo de 2015; los autos caratulados “C., F. A. y Otro c/ R. S., M. L. s/ Impugnación de Maternidad”).

Los doctrinarios que se muestran a favor de la gestación por sustitución (Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Lamm, Kreyzin de Klor, entre otros) lo hacen sobre la base de que ésta importa una manifestación del derecho a procrear. Se argumenta que en la salvaguarda de la dignidad humana no se encuentra en absoluto el único valor fundamental que debe asegurarse frente a la gestación por sustitución, pues hay que pensar también en la protección del matrimonio o de la familia, particularmente en su tradicional función procreadora.

En el supuesto en estudio, la teoría de la explotación o cosificación de la mujer gestante queda desvirtuada al tratarse de un acuerdo voluntario y libre, que al no conllevar un interés económico por tener su base en el vínculo afectivo de las partes, tampoco puede tacharse de inmoral. Respecto del argumento de la explotación o cosificación, del que se ha dicho que es paternalista y subestima la capacidad de consentir de la mujer como también que le impide ejercer su derecho a la privacidad y autodeterminación, estimo que no es el caso de autos.                       La admisibilidad de la maternidad subrogada y las consecuencias jurídicas que ésta proyecta en cuanto a la determinación de la filiación dan cuenta, nuevamente, de una tensión latente entre dos principios presentes en forma recurrente en materia de fertilización asistida: la verdad biológica, como derecho a la identidad en un sentido estático, y la voluntad procreacional, como un aspecto del derecho a la identidad en su faz dinámica. Tensión que debe resolverse a la luz de otro principio constitucional que impregna de contenido las relaciones derivadas de la filiación: el interés superior del niño (conf. Gil Domínguez, Andrés; Famá, María Victoria; Herrera, Marisa, Matrimonio Igualitario y Derecho Constitucional de Familia, Ediar, 1era ed., Buenos Aires 2010, pág 293).

Como se ha citado en otros fallos, “coincido con la Dra. María Victoria Famá en cuanto lo expuesto se aplica indudablemente a los contratos onerosos que se firmen a tales fines, los que sin lugar a dudas deben prohibirse. Sin embargo, al igual que otros autores (Kemelmajer de Carlucci, A. “Informe sobre procreación”, Grosman C. “De la filiación” pág. 328; Herrera Marisa “Filiación Adopción…” pág.187), la nombrada se inclina por una postura intermedia que admita este tipo de acuerdos cuando no responden a fines lucrativos, se celebran en forma gratuita y encuentran su fundamento en el principio de solidaridad familiar o afectiva así, por ejemplo, cuando el embarazo es llevado a cabo por una hermana, prima o amiga de la madre que expresa su voluntad procreacional, como ocurre en la especie (“Maternidad Subrogada. Exégesis del derecho vigente y aportes para una futura regulación”, La Ley 21/06/2011- La Ley 2011C, pág. 1204).

Eleonora Lamm, con cita de Massager y Golombok, refiere que la gestación por sustitución no viola el interés superior del niño, debido a que el niño nace en una familia que lo deseó y no hubiera existido de no haberse recurrido a la gestación por sustitución. Además el interés superior del niño exige la regularización de la gestación por sustitución, es decir, de un marco legal que lo proteja y le brinde seguridad jurídica. Sin perjuicio advierte que de esa práctica nace un niño y el interés superior exige que las personas que quieren ser padres puedan serlo y que esa filiación sea reconocida legalmente (In Dret, Revista para el análisis del Derecho, Barcelona Julio 2012 ).

La gestación por sustitución es una realidad que si se pretende que sea soslayada, los principales perjudicados serán los más vulnerables y a quienes diversos instrumentos internacionales, regionales y nacionales obligan a priorizar: los niños.

La maternidad subrogada, en la práctica existe, pero sin seguridad jurídica para las partes.

Sin embargo, en nuestro país han comenzado a aparecer numerosos fallos admitiéndola (Juzgado de Primera Instancia en lo Civil N° 102, del 18 de mayo de 2015; los autos caratulados “C., F. A. y Otro c/ R. S., M. L. s/ Impugnación de Maternidad”, Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral, Gualeguaychú, Entre Ríos, Argentina, 14/04/2010, «B., M. A. c/ F.C., C. R.», La Ley online, AR/JUR/75333/2010; Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 86, Buenos Aires, Argentina «N.N. s/ inscripción de nacimiento», 18/06/2013, MJ-JU-M-79552-AR, MJJ79552; Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 5 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en autos «D., C.G. y G., A. M. c/ GCBA s/ amparo», de fecha 22 de marzo de 2012; Juzgado de Familia de la Ciudad de San Lorenzo, en autos «S.G.E.F. y G.C.E.», de fecha 2 de julio de 2012; Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 17 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en autos «B.F.M. y Otros c/ GCBA s/ Amparo», de fecha 18 de diciembre de 2014; Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 83 «NN O, s/Inscripción de Nacimiento, del 25/06/2015; sentencia dictada por la Dra. Villaverde del Juzgado de Familia N° 7 de Lomas de Zamora; sentencia del Juzgado de Familia N° 9 de Bariloche del 30/12/2015, entre otros).

Como lo he escuchado de la Dra. Mónica Graiewski, “esto demuestra que el derecho es mucho más que la ley, aunque ésta sea el Código Civil y Comercial. El Derecho está integrado también por las sentencias de los jueces, las costumbres de la sociedad y la legislación extranjera e internacional”.

La jurisprudencia demuestra que el Estado no puede prohibir a una pareja la decisión de engendrar o dar a luz a un niño. Esta decisión es el fundamento del acuerdo de gestación por sustitución y aparece como la alternativa constitucionalmente protegida.

Una vez que una pareja se decide tener un niño, cualquiera sea el método empleado – reproducción natural /coital, inseminación-, al resolver una cuestión como la planteada en autos, el juez dicta una sentencia que constituye un precedente.

Es decir, una única decisión, una singular decisión, que actúa como una norma singular que puede ser seguida por los jueces que resuelven los casos similares que se pueden dar con posterioridad (conf. Ghirardi, O.A. El derecho, la lógica y la experiencia en el common law inglés, en “Formas y evolución del razonar judicial”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina, 2005, págs. 22-23).

XI.- Manifestó la actora que, en todos estos años tuvo una infinidad de estimulaciones ováricas, siete inseminaciones y tres ICSI, además de los tratamientos realizados con su anterior pareja, cuya cantidad ya ni recuerda. Recalca que, de tantos tratamientos en base a hormonas generó muchos fibromas, y debió ser operada para poder continuar con los mismos, pues un embarazo con tantos fibromas grandes hubiese sido riesgoso. Ante esta situación, en el mes de octubre de 2010 se anotaron en el Registro de Aspirantes a Adopción y en varios juzgados del interior del país.

Este duro tránsito, de todo lo vivido fue narrado y explicado por C.  y S.  en la entrevista que mantuvimos en el juzgado.

“Aun cuando parece totalmente ajeno a nuestra materia, queremos detenernos en considerar el costado emocional que un caso como el que estoy tratando encierra, dedicando unas líneas, poniendo bajo la lupa lo que transita una persona a lo largo de un tratamiento, incluso antes, durante años de intentos frustrados. Tema que poco espacio tienen las aparentes “frías” letras del derecho y que sin lugar a dudas habrá pasado esta mujer para lograr ser madre, aun a pesar del difícil camino de los tratamientos” (conf. Arias, Noelia, “El sueño del hijo propio”, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Abeledo Perrot, v. 2015-V, octubre 2015, pág. 9).

Los tratamientos de infertilidad implican experiencias muy estresantes para las parejas.

Aunque estos avances han despertado mucha esperanza en parejas infértiles, irónicamente también son una fuente de una profunda ansiedad y desgaste emocional.

Si intentamos ponernos en la piel de las parejas que deciden comenzar los tratamientos de fertilidad, podremos hacernos una pequeña idea de lo duro que puede llegar a ser para ellos. Frente al entusiasmo y la ilusión de tener descendencia tienen que enfrentarse a la presión de los intentos fallidos, al cansancio de los tratamientos, al desembolso económico e incluso a un posible desgaste de la relación de pareja.

Las parejas que llevan tiempo intentando conseguir un embarazo, transitan un “vaivén” de emociones, sentimientos positivos, expectativa de conseguirlo, ilusiones, y ante la no consecución, van apareciendo sentimientos de pena, tristeza, decepción, frustración, entre otros.

La frustración del ‘no’ es tremenda. C., durante años ha vivido con este estrés en forma continua. Luego, la acompañó S.

1. debió lidiar con los estudios que se realizaban, los efectos de las hormonas y la expectativa de los resultados. A nivel laboral, tiene que acomodar su ausencia del trabajo para realizarse los estudios médicos y, a nivel personal, lidiar también con el tema pareja. Esto se refleja mucho en los encuentros sexuales, que termina teniendo como único objetivo concebir un bebé y se pierde todo el encanto, la pasión y la intimidad de la pareja.

Muchas veces las expectativas y la esperanza pueden mantenerse por tiempo ilimitado, lo cual implica frustración y dolor al final de cada mes.

Desánimo, negación, culpabilidad, miedo a ilusionarse, miedo a fracasar, cansancio son sensaciones y emociones frecuentes que las parejas transitan al realizarse un tratamiento de fertilidad.

Someterse a este tipo de tratamiento es una decisión muy importante para una pareja. La presión emocional que hay detrás de un tratamiento de fertilidad conlleva, en mayor o menor medida, a una situación de angustia, sobre todo si el embarazo no llega después de varios intentos.

Suelen vivir una mezcla de alegría y tristeza cuando familiares o amigos del propio entorno tienen un bebé.

Seguramente, la pregunta frecuente que se harían era, si la mayoría de las personas con tratamientos de reproducción asistida pueden tener bebés, ¿porqué yo no?

Evidentemente, han sentido la angustia y el dolor de no poder procrear.

Al pasar los años y ver hacia atrás, muchas parejas se asombran de lo que soportaron y de cómo vivieron esa invasión tan tremenda en sus vidas. Entonces, deben replantearse sus planes, sus metas, en definitiva, sus vidas.

Luego, decididos a adoptar, se inscriben ante el Registro Único de Aspirante a Guarda para Adopción, con nuevas entrevistas (social y psicológica), charlas informativas, renovación de inscripción, etc.

Nuevamente, deben soportar el paso del tiempo de espera, el que, como sabemos, generalmente es bastante extenso y del que no se sabe a ciencia cierta, cuanto tiempo durará y, si alguna vez llegará.

Esta espera, ante la incertidumbre y el silencio – que en muchos casos lleva años- genera una nueva frustración al transcurrir tanto tiempo sin ningún tipo de respuesta.

En muchas oportunidades –fundamentalmente cuando entrevistaba parejas para otorgar la guarda de un niño en miras a su adopción- pude escuchar sus historias y entender el duro tránsito que debieron soportar para elaborar el duelo de no poder tener un hijo biológico y llegar a la decisión de adoptar.

No poder tener hijos es como si la vida de uno se quedase de repente congelada en el tiempo, mientras que la vida de todos aquellos que le rodean sigue avanzando inexorablemente y sin mostrar ninguna piedad hacia su dolor.

Para quienes han vivido esa experiencia, no tener supone una crisis vital que genera una falta total de expectativas.

En la generalidad de los casos, se supone que todos nacemos como hijos, evolucionamos como padres y terminamos la vida como abuelos. Es algo que se da por hecho, que forma parte de la trayectoria vital de todo ser humano.

No poder tener hijos es recordar constantemente ese vacío tan cruel con el que uno se obligado a vivir.

Primero, los innumerables tratamientos de fertilidad y luego, la espera para la oportunidad de ser llamados para adoptar una niña o niño.

La incertidumbre que supone no saber si uno logrará su objetivo le obliga a aprender a convivir con una ansiedad demoledora que lo va consumiendo día tras día.

Muchos personas o parejas sienten que no poder tener hijos en contra de la evolución misma del ser humano, y es una privación impuesta, cruel, frustrante, carente de sentido y muy difícil de aceptar.

En su momento, C.  y S.  se sintieron muy felices de ser “padrinos” (de A.), pero, evidentemente, no es el mismo sentimiento que ser “padres”.

Al vivir en forma muy cercana y sentirse conmovida por esta situación, M. J. tuvo un enorme gesto de amor hacia sus amigos.

La entrevista mantenida en el juzgado con todos los involucrados fue muy importante. Allí C.  y S.  nos explicaron detalladamente todo que vivieron y los numerosos pasos que debieron transitar para llegar a tomar la decisión para llegar a ser padres.

Luego, fue conmovedor el relato de M.  cuando nos explicó cómo tomó su decisión y cómo le explicó la misma a su hija A. “Como son muy amigos C.  y S.  y, como C.  no podía tener un hijo por tener su casita rota, decidió prestarle su casita para albergar durante nueve meses a C.  y F.  y, cuando nacieran, entregárselos a ellos”.

También, la emoción de Leandro –copartícipe de la decisión de María José- al decir ¡cómo no lo íbamos hacer, si son nuestros amigos y ahora los vemos felices con sus hijos!                       Del relato claro, sentido y emocionado brindado por la señora M. J. en la entrevista referida surge que existió un acuerdo de voluntades –fomentado por ella- para concretar la maternidad por subrogación, donde primó el altruismo y la solidaridad. Fue un acto de generosidad por parte de M.  para que C.  y S.  puedan cumplir con un sueño que buscaron durante años: tener a sus hijos.

XII.- Todo este proceso fue muy cuidado, ya que todos los involucrados acudieron a una ayuda profesional para prevenir cualquier eventualidad y estar emocionalmente contenidos durante el embarazo y el posterior nacimiento.

Fundamentalmente con A. –hija de M. J. y Leandro- quien tuvo el apoyo de la Lic. Estela Susana Mora y, a fs. 17 vta., informó respecto a la niña que: “A. manifestó en todo momento que los mellizos no eran sus hermanos. Explicaba la situación del embarazo de su mamá refiriéndose a que su madre les prestaba la panza para que pudieran crecer hasta nacer. También tuvo contención en la escuela, ya que M. J. y Leandro explicaron la situación real a sus maestros y directivos, quienes colaboraron con el apoyo a A.”.

De la constancia agregada a fs. 19/21 surge el consentimiento previo e informado y libre otorgado por M. J.

Teniendo en cuenta la imposibilidad de C.  de poder procrear, el  gesto de amor asumido por su amiga M. J., se convirtió en la única TRHA idónea para la realización efectiva de los derechos a la vida privada y familiar (art. 11 de la CADH), a la integridad personal (art. 5 1 de la CADH), a la libertad personal (art. 7.1 de la CADH), a la igualdad y a no ser discriminada (art. 24 de la CADH) con relación al derecho a la maternidad y a conformar una familia, conforme el art. 17 de la CADD – ello conforme con los estándares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo y otros (F. I. V.) vs. Costa Rica” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La gestación por sustitución importa comprender la existencia de una disociación entre la maternidad genética, la maternidad gestacional y la maternidad social, originada por el acceso a técnicas de reproducción humana asistida, por parte de quienes pretenden acceder a la construcción de un vínculo parental (Famá, María Victoria, “Maternidad subrogada. Exégesis del derecho vigente y aportes para una futura regulación” La Ley 21/06/2011, La Ley 2011-C, 1204; La Filiación. Régimen Constitucional, Civil y Procesal, segunda edición ampliada y actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, pág. 60 y ss.; Fortuna, Sebastián Ignacio “Comentarios a la normativa proyectada sobre técnicas en reproducción humana asistida en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”; RDF, núm. 57, Abeledo Perrot, 2012; Lamm, Eleonora, “La autonomía de la voluntad en las nuevas formas de reproducción. La maternidad subrogada…” en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N° 50, Abeledo Perrot, Julio de 2011, pág. 107, entre muchos otros).

En ese orden de ideas, también es preciso señalar que la determinación de maternidad subrogada es difícil de establecer una solución en abstracto que abarque genéricamente todos los supuestos, sino que en sentido coincidente con lo que enseña Kemelmajer de Carlucci “habría que inclinarse por una solución que atienda a las circunstancias especiales de cada situación particular”.

Actualmente no podemos descartar la complejización de la maternidad, que hoy es divisible en la composición genética, la gestación y la crianza. Motivo por el cual se habla de madre genética, madre gestante y madre de crianza, pero, como “madre hay una sola”, hay que investigar para averiguar cuál es la verdadera madre (conf. Galati, Elvio, “Hacia la costumbre judicial de la gestación por sustitución”, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Abeledo Perrot, 2014-IV, pág. 149).

El conflicto familiar exige una composición humana, que no se agota en el estricto marco de lo jurídico, que si bien le brinda soporte a la decisión y aleja cualquier atisbo de arbitrariedad, no impide la prevalencia de criterios esencialmente discrecionales, para la mejor tutela de los intereses comprometidos. No se trata de prescindir de la ley sino de aducir que también inciden en un plano de equivalencia las razones de conciencia y de convencimiento personal del juez (conf. Mosset Iturraspe, J., “El arte de juzgar y la discrecionalidad del juez”, La Ley del 17/02/98). Una suerte de justicia “mixta” de equidad y ley, que nunca defraudará las aspiraciones de la ley -expresaba Couture- si el magistrado coloque por encima del tecnicismo jurídico, los dictados de su conciencia recta y justiciera.

La revolución de la persona se afirma en las ansias tremendas de justicia, solidaridad, humanidad y respeto por la dignidad del hombre.

Como lo ha sostenido nuestro más Alto Tribunal, cabe subrayar que en el ejercicio de la función judicial no cabe prescindir de la preocupación por la Justicia (conf. Fallos 259:27; 272:139).

En ese mismo sentido, ha sostenido que “si la función judicial no se agota en la letra de la ley con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho, ha de atenerse para ello antes que a un criterio formalista a la vigencia de los principios que ampara la Constitución Nacional y que surgen de la necesidad de proveer al bien común considerado éste como el conjunto de las condiciones de la vida social que hacen posible, tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros, el ogro más pleno y más fácil de su propia perfección” (conf. C.S.J.N., causa F-470, “Fisco Nacional c/Roca Schöeder” del 22/06/76, entre otras).

Teológicamente, los jueces tenemos la misión de hacer justicia. Y ésta es una virtud al servicio de la verdad sustancial (CSJN, “Manzarone c/Provincia de Buenos Aires”, 28/7/71, Fallos 280:228; “Bogado”, 7/10/76, pub. E.D., t. 70, pág. 172).

Un juez que siempre tengo presente y con el que trabajé muchos años, me enseñó que en cualquier decisión que debía tomar, se debía pensar e imaginar que era “lo más justo”. A partir de allí buscar el argumento legal para fundarlo y sustentarlo.

En este sentido, Ulpiano decía que “Justicia es el hábito de dar a cada uno lo suyo”.                        Si ello es así, ¿qué debo darles a C.  y F.? ¿A quién debo emplazar como su madre? ¿A la mujer que los gestó sin intención de buscarlos o a la mujer que los pensó e hizo todo un recorrido para poder tenerlos en sus brazos y que tuvo que pasar por muchos momentos de elaboración de pérdidas para llegar al cariño de los mismos?

¿Puedo condenarlos a C.  y F.  que nacieron como resultado de estas prácticas de una filiación, a vivir en una relación filial con quien tuvo intención de colaborar en su gestación, pero no de asumir las responsabilidades de madre?

Ante el presente caso de maternidad subrogada gestacional, M. J. C.  -mujer gestante- no pactó con el matrimonio L. A. la entrega de un hijo propio, ya que los niños C.  y F.  no guardan ningún vínculo biológico con ella.

Por parte de M. J., respecto a los niños, no había un deseo, ni una historia de amor ni de abandono, no había una voluntad de ser madre. Sólo facilitar la gestación.  

1. y F. no son sus hijos ni desde el punto de vista biológico ni desde el punto de vista de la voluntad procreacional, dado que ha manifestado su libre consentimiento al respecto.            

Con su desinteresado su gesto, M. J.–con su gestación- ha prestado el más bello servicio que es “la dación de vida” con una actitud de solidaridad y altruismo.

La constancia agregada a fs. 19/21 no es un contrato, se trata tan solo de una manifestación, de un acto de amor, en el que M. J. C. , ante las dificultades o imposibilidades de C.  y S.  de poder gestar a sus hijos, intentó a ayudarlos a formar una familia.

El acto extrapatrimonial que importa la “dación” del útero, debe ser encuadrado dentro de los actos de disposición del propio cuerpo, en los cuales -por regla general- el consentimiento del sujeto priva de ilicitud al acto, siempre que con ese acto no se vulnere la ley o la moral”.

Cabe señalar que la maternidad subrogada o gestación sustitución es un claro ejemplo de progreso científico. Asimismo se relaciona con muchos de los derechos aquí mencionados, es decir, el avance científico da la posibilidad de ejercer el derecho a formar una familia, que esta sea formada en el ámbito de la vida privada, sin injerencias innecesarias y arbitrarias como así también el derecho a la no discriminación tanto para las parejas que no pueden lograr un embarazo como para las parejas homosexuales y finalmente y esto nos conecta con el ultimo derecho a analizar que es el derecho a la salud, que incluye su faz sexual y reproductiva.                        De la lectura de la constancia de fs. 19 surge la siguiente manifestación: “M. J. a través del presente quiere hacer constar que conoce específicamente el procedimiento de transferencia de embriones que se le realizó; y como tal reconoce y acepta que no hay vinculación genética alguna con los embriones transferidos ni tampoco voluntad procreacional. Asimismo, manifiesta que la decisión apuntada es fruto de su propia elección, libre y voluntaria, e inspirada en el cariño y el vínculo de solidaridad que la une a sus amigos, la señora C. A. R. y a su marido, el señor S.  Ángel López; y que por ello no recibió, recibe ni recibirá ningún precio ni beneficio, de ninguna índole, ni de ellos, ni de ninguna otra persona, asumiendo su participación el carácter de absolutamente altruista”.

Por su lado, C.  y S.  manifestaron que: “quieren hacer constar que han consentido la transferencia de embriones a M. J. en calidad de padres comitentes o padres procreacionales, y que afirman su voluntad procreacional y como futuros progenitores de la/s persona/s en gestación. Asimismo, manifiestan que la decisión apuntada es fruto de su propia elección, libre y voluntaria, y que no han realizado ni realizarán pago ni beneficio ni compensación alguna a favor de la mujer gestante en retribución, asumiendo su participación el carácter de absolutamente altruista”.

En la gestación por sustitución existe un acto de disposición del propio cuerpo, en tanto que la madre sustituta “da” su útero para que en él sea implantado un embrión. Este acto no puede nunca ser calificado como contrato, por cuanto el cuerpo humano está fuera del comercio.

En consecuencia, habiendo analizado la manifestación referida, ha quedado en claro la voluntad procreacional del matrimonio L.-A. R. También ha quedado claro que lo que M. J.–como gestante- ofreció es su capacidad gestacional; es decir, entiendo que no hay disposición del propio cuerpo, sino que una parte de él y durante un tiempo determinado (nueve meses aproximadamente) ha sido puesta al servicio de lo convenido: la gestación de un ser humano.                       El acto extrapatrimonial que importa la “dación” del útero, debe ser encuadrado dentro de los actos de disposición del propio cuerpo, en los cuales -por regla general- el consentimiento del sujeto priva de ilicitud al acto, siempre que con ese acto no se vulnere la ley o la moral.                        Este gesto no contraría normas de la moral, ni es una actividad prohibida por la ley.                       Todos los involucrados han elegido libremente y considero que, en el caso de autos, la dación de vida debe privilegiarse por sobre todo otro miramiento ético.

Del análisis del presente caso, no veo perjuicio para ninguno de los involucrados ni para los niños.

XIII.- La voluntad procreacional:

Cuando existe conformidad de todos los involucrados, la voluntad procreacional será el eje a tener en cuenta para determinar la maternidad, más allá de la regla expuesta por el artículo 565 del Código Civil y Comercial de la Nación, ello en tanto ésta es la solución que responde a la protección del Interés Superior del Niño habido de tal gestación.

En este supuesto, el elemento determinante de la filiación es nada menos que la denominada “voluntad procreacional”.

Cabe señalar que este concepto fue esbozado en sus inicios por Díaz de Guijarro, quien sostenía que la procreación se encuentra integrada por tres aspectos diferenciados: a) la voluntad de la unión sexual; b) la voluntad procreacional; y c) la responsabilidad procreacional. Respecto de la segunda, entendida esta como el deseo o intención de crear una nueva vida, derecho que también merece la protección del ordenamiento jurídico al tutelarse a la persona en su decisión libre de tener un hijo. Como consecuencia de aquella, la responsabilidad procreacional deriva del hecho de la procreación y de las consecuencias que ésta produce, de modo que si la unión sexual – con voluntad procreacional o sin ella- genera la fecundación, nace la responsabilidad directa de los progenitores respecto de la persona por nacer (Díaz de Guijarro, Enrique, “La voluntad y la responsabilidad procreacionales como fundamento de la determinación jurídica de la filiación”, JA 1965-III-21, cit. por Famá, María Victoria, “La filiación….,” cit. pág. 74).

La llamada voluntad procreacional entonces no es mas ni menos que el querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su educación y crianza, por ello contiene sin dudas el elemento volitivo que tiene en miras adquirir derechos y obligaciones emergentes de la relación paterno filial que, justamente, en el campo de la reproducción humana asistida -se ha afirmado- es la típica fuente de creación del vínculo (Gil Domínguez, Herrera, Famá, “Derecho Constitucional de Familia”, T. II, Ediar, 2006, p. 833 y stes, Krasnow, Adriana, “La verdad biológica y la voluntad procreacional”, La Ley, t. 2003-F, pág. 1150; Kemelmajer de Karlucci, Aída, Herrera Marisa, Lamm, “Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual”, La Ley, del 20/09/2010, entre otros).

Estas nuevas formas de concebir la familia requieren sean reconocidos sus derechos filiatorios. Así se expuso con claridad “la existencia de uniones afectivas donde la reproducción natural no resulta posible, obligan admitir la construcción de un parentesco que no se funde en bases biológicas, sino en la construcción de vínculos basados en la “socioafectividad; y cuya construcción dependen de la existencia de una voluntad procreacional, a la que sin duda debe dar una respuesta el ordenamiento jurídico” (Fortuna, Sebastián Ignacio, “Comentarios a la normativa proyecta…”).

Por su parte, recientes y resonados fallos, aunque con distintos matices, han puesto de relieve esta cuestión dando cuenta, por lo demás, que, aun sin contar con una ley que admita el instituto, se han registrado casos o, en su defecto, se ha requerido la inscripción en este país, de nacimientos acontecidos en el exterior en los que se hubiera utilizado esta técnica. Ello da la pauta que se trata de una realidad que aun cuando no está legislada merece una respuesta, en este caso, de la jurisprudencia en ausencia de ley que la legisle y contemplando, sin dudas, la inexistencia de ley que la prohíba.

El desarrollo y perfeccionamiento de las técnicas de reproducción humana asistida ha producido una verdadera revolución en el campo de la filiación, poniendo en crisis principios que hasta no hace mucho eran inamovibles. En este marco de mayor incertidumbre, Malaurie afirma que en materia de filiación no existe una sola verdad. Tal como lo muestran las expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva (“verdadero padre es el que ama”); la biológica (“los lazos sagrados”); la sociológica (que genera la posesión de estado); la de la voluntad individual (“para ser padre o madre es necesario quererlo”); la del tiempo (“cada nuevo día la paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo”).

Conforme lo exponen varios referentes del Derecho brasilero, se estaría ante una filiación “socioafectiva”, en la que el elemento volitivo observaría un espacio de mayor envergadura que el componente genético. Precisamente, esta superioridad de una frente a la otra se hace visible en el campo de la reproducción humana asistida. Por fuera del ámbito jurídico, la reconocida antropóloga francesa Françoise Héritier puso de resalto que “la procreación fuera de la sexualidad está cambiando radicalmente nuestro concepto de linaje de siglos de antigüedad. Los niños ya no son necesariamente concebidos en el o nacidos del vientre de su madre y puede haber más de dos padres. Esto compromete la ecuación entre dar vida y dar linaje. Debe aceptarse que la verdad biológica, e incluso la verdad genética, no es ni ha sido nunca el único, ni siquiera el principal criterio en el que basar el linaje. Esta situación prevalece en todas partes: el hecho social no se puede equiparar al hecho biológico”. Además, cabe tener en cuenta que en el marco del Código de Vélez, por más importancia que quería dársele, la verdad biológica (comprensiva de la genética) nunca fue absoluta. Por muchos años, bajo la invocación de proteger la familia legítima, el Derecho prohibió en numerosas ocasiones la investigación de la verdad biológica (por ej., la antigua prohibición de investigación de la maternidad de mujer casada, o el mantenimiento del vínculo filial en cabeza del marido si existe posesión de estado de hijo legítimo, o el establecimiento de un plazo de caducidad a la acción del marido, quien, vencidos los plazos fijados por la ley, no podrá operar el desplazamiento y tendrá por hijo y heredero a una persona que no es su hijo genético). Como se puede advertir, la verdad biológica sufre de cierta relatividad. Si a esto se le suma la aparición de las TRHA que resaltan la importancia del elemento volitivo por sobre el biológico o genético, que a su vez distingue, se debe concluir que esta verdad está en crisis, y esto en gran parte se debe a los cambios provocados por el uso de estas técnicas.-Esta desmitificación acerca de lo biológico como requisito único y central en la determinación de la filiación responde a la consolidación de la reproducción humana asistida como una fuente propia del derecho filial, con caracteres y reglas especiales, en la que el elemento volitivo ocupa un lugar privilegiado.                       Consecuentemente, si bien las TRHA son generalmente utilizadas por quienes no quieren renunciar a tener un hijo “genéticamente propio”, el elemento genético no es el que determina la filiación sino el volitivo, la voluntad procreacional (conf. Kemelmajer, Herrera y Lloveras, “Tratado de Derecho de Familia”, según el Código Civil y Comercial 2014, Tomo II, Ed. RubinzalCulzoni, pág. 499 hasta 504).

En la filiación no sólo debe importar la verdad biológica, sino también, el conjunto de verdades que conforman la persona en el transcurso de la vida. Por esta razón, al momento de adjudicar un vínculo filial, el repartidor debe estar convencido que el mismo guarda armonía con el interés del hijo en vinculación con el interés familiar (conf. Krasnow, Adriana, “Filiación”. La Ley, Buenos Aires, 2006, pág. 111).

Proteger el mejor interés de una pareja que defiende su derecho constitucional-convencional a formar una familia expresamente reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su carácter de tribunal regional último o mayor jerarquía en materia de Derechos Humanos en el resonado caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica del 28/11/2012. Y no es el único interés, sino también el del niño que pudiere nacer de una gestación por sustitución, es decir, de una persona que gesta un niño para una pareja que por razones de salud no puede llevar adelante un embarazo.

Es dable destacar que, si bien es cierto que el derecho a ser padres no es absoluto, el hecho de que la ciencia permita que aquellos que no pueden acceder naturalmente a la procreación puedan hacerlo acudiendo a las técnicas de reproducción asistida, hace válida tal decisión no existiendo razón para negarles esa oportunidad, sobre todo después de ver que mediante este adelanto de la ciencia muchas personas pueden evitar ver frustrado un anhelo tan personal como es el querer ser madre/padre.

Con todo ello, si la voluntad procreacional se identifica como el querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su educación y crianza, por ello contiene, sin dudas, el elemento volitivo que tiene en miras adquirir derechos y obligaciones emergentes de la relación paterno filial que, justamente, en el campo de las TRHA es la típica fuente de creación del vínculo. No estamos hablando de familias inventadas, sino de familias deseadas, buscadas y cimentadas sobre la base del amor, del respeto y, lo principal, la elección libre, plena, y consentida, de querer ser padre o madre más allá de los impedimentos naturales (conf. González, Mariana E., “La filiación biológica o por naturaleza en el Código Civil y Comercial: las TRHA como una tercera fuente filial, en: Código Civil y Comercial de la Nación, suplemento especial familia: filiación y responsabilidad parental, Directoras: Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera Marisa, La Ley, pág 40).

La maternidad por sustitución en la Argentina es una realidad. Está ocurriendo de manera no regulada, generando numerosos sufrimientos para los pacientes. Como todo nuevo tratamiento médico, cuando aparece, necesita de un tiempo para ser aceptado. En este y en otros tratamientos de reproducción asistida, cuya consecuencia no es sólo un resultado médico. Sino que produce cambios fundamentales en la familia y en el parentesco, las reacciones adversas son esperables… podemos decir que la maternidad, la paternidad y la estabilidad emocional que un niño necesita para su bienestar están más relacionados con su historia, con la personalidad de sus padres y el afecto que éstos le brinden que con las circunstancias de su concepción” (conf. Barón, Luisa: Maternidad subrogada: aspectos emocionales de la pareja, la madre subrogada y el niño nacido, Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia», N° 63, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, pág. 43).

Afirma Rivero Hernández que el elemento más relevante en la determinación de la filiación del niño nacido por TRHA «es el de la voluntad o decisión de que ese ser naciera, no solo en cuanto causa eficiente última e infungible (para ese nacimiento en concreto), sino porque los demás elementos, biológicos, pueden ser sustituidos todos (…), lo que nadie puede suplir en cada caso en concreto, para un determinado nacimiento, es el acto de voluntad en ese sentido de una pareja (conf. Rivero Hernández Francisco, en AA. VV., Paz-Ares, Cándido; Diez Picaso, Luis; Bercovitz; Rodríguez Cano, Rodrigo y Salvador Coderch, Pablo (dirs.), Comentario del Código Civil, t. I, Madrid, Ministerio de Justicia, Secretaria General Técnica, Centro de publicaciones, 1991, pág. 128).

El embarazo no hace a la madre, ya que el hijo es una modelización de la realidad que, si bien reconoce su parte orgánica o biológica, necesita también, inexorablemente, el aspecto espiritual, psicológico y social que se dan fundamentalmente luego del nacimiento, aunque también antes. Estos aspectos hacen a la relación que se entablará entre los padres y los niños y no tiene que ver con nada biológico.

La paternidad-maternidad no son conceptos sólo biológicos, sino que están cargados de componentes culturales (voluntad, afecto, juridicidad, etc.) y que “corresponde a aquellas personas a quienes el hijo debe la vida por haber nacido por acto de decisión personal de ellos (conf. Rivero Hernández, Francisco, “La investigación de la mera relación biológica en la filiación derivada de fecundación artificial”, ponencia en el II Congreso Mundial Vasco, Congreso de Filiación, 1987, España).

XIV.- Interés superior del niño:

El texto del artículo 3 inciso 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño, ahora con rango constitucional (art. 75 inciso 22), dispone que: «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el  interés superior del niño».

Según el artículo 3° de la Ley 26.061, se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de derechos y garantías reconocidos en esta ley.

A su vez, el artículo 706 inciso c) del Código Civil y Comercial de la Nación dispone que “la decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas y adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas”.

Debe entenderse por interés superior del niño la máxima satisfacción integral y simultánea de derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades y el despliegue integral y armónico de su personalidad.                       Cuando se defiende el interés superior del niño implica la protección y defensa de un interés privado, pero, al mismo tiempo, el amparo de un interés social.

El mandato constitucional, de acuerdo con la norma dictada, no sólo va dirigido a resolver problemas privados en el ámbito judicial o administrativo, sino que la protección del “interés superior del niño” se erige en responsabilidad primordial del Estado a la hora de diseñar las leyes tendientes a la protección de la infancia.

El niño, la niña y las personas adolescentes, de acuerdo con los términos de la Convención, tienen el derecho de criarse, de relacionarse, de convivir al lado de una familia, conceptualizada en su sentido más amplio, pues lo que se busca es que puedan alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad.

La circunstancia de que C.  y F.  hayan sido deseados por los actores quienes asumieron su atención y crianza desde que nacieron, hace a su interés superior lo cual se complementa con su realidad biológica y su derecho supremo a la identidad.

El interés superior del niño es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona, pero entendido este por el que más conviene en un momento dado en una cierta circunstancia y analizado en concreto su caso particular.

Este interés no es una noción abstracta, porque es, en principio, el interés de ese niño y no el de otros que pueden encontrarse en condiciones diversas (conf. Biocca, Stella Maris, “Interés superior del niño”, en Derecho de Familia, n° 30, Bs. As., LexisNexis, marzo-abril de 2005, págs. 23/24).

Alinearse con esta conceptualización implica tener en cuenta las diversas dimensiones por las que se encuentra atravesado el contenido de este principio; delimitarlo en base a las consideraciones de un determinado caso, complejiza la tarea. Como punto de partida habrá que evaluar la dicotomía que presenta el derecho a la identidad en sus dos vertientes, es decir, por un lado, la “faz estática” que comprende el origen biológico de la persona y, por el otro, la “faz dinámica” constituida por el patrimonio ideológico cultural de la personalidad hacia el exterior. (conf. Bertoldi De Fourcade, María V., “Investigación de la paternidad”, en La Ley, 1999-E, pág. 1230).

Conforme a esto, lo prioritario no es el interés “abstracto”, sino el “real”, que se configura a través de un abordaje completo y profundo de la cuestión, acompañado de una visión constitucional y conciliadora de todos los intereses en juego (conf. Comité de los Derechos del Niño, Observación General 14, “Derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial”, 29/05/2013, párrafos 33 y 49).

De esta forma, se requiere una transformación sustancial en el modo de proteger los derechos fundamentales de los niños, que significa que el Estado asume el compromiso prioritario de protegerlos en cualquier tipo de relación jurídica que los involucre, siendo este, su eje en la actividad judicial y sin que ello implique negar los intereses de otros miembros de la familia.

Si bien es cierto que el interés superior del niño es determinado, la realidad es que C.  y F.  no estarían en este mundo de no haberse recurrido a la gestación por sustitución por parte de C.  y S.  que desearon fervientemente su existencia. Los actores hicieron todos los intentos posibles para que C.  quedara embarazada y ello no pudo efectivizarse.

Hace años que querían formar una familia y no pudieron hasta que, finalmente, gracias a un gesto generoso y altruista de su amiga M. J., recurrieron a otro método que implica dificultades de todo tipo -legales, económicas, fácticas, etc.- (conf. Kemelmajer de Carlucci, Herrera Marisa, Lamm Eleonora «Regulación de la gestación por sustitución», La Ley del 10/09/2012, pág. 1).

Más allá de asistir y participar en el parto, C., recién nacidos C.  y F., los tuvo en sus brazos.

Fueron retirados de la Clínica por C.  y S.  y, desde entonces, viven con ellos.

El vínculo temprano y primordial entre la madre y el hijo es fundamental para establecer lazos posteriormente, para cimentar la autoestima, la confianza básica y la seguridad interior, pero no es un vínculo biológico sino fundamentalmente psicológico.

Respecto de este tema hay muchas teorías sobre el attachment que así lo afirman y en los casos de subrogación ese vínculo fundamental de apego está conservado, ya que hay al menos una persona y en general dos que desearon con mucha fuerza a ese hijo mucho antes de que fuera concebido, durante la gestación y casi con seguridad después del alumbramiento le brindarán amor y cuidados suficientes para que se desarrolle como una persona psicosocialmente sana con buenos vínculos de apego y una adecuada autoestima. El vínculo biológico es importante pero no determinante, tampoco son traumáticas las separaciones de la madre con el niño o niña en los casos de subrogación tal como lo evidencian seguimientos a largo plazo (Vasanti, J. et al., 2003, “Surrogacy: the experiences of surrogate mothers”. Human Reproduction, vol. 18, nº, 10, pp. 21962204 y Golombok, S. et. al. (2004). “Families Created Through Surrogacy Arrangements: Parent-Child Relationships in the 1st Year of Life”. Developmental Psychology, vol. 40, nº 3, pp. 400-411).

En el caso de autos, las identidades de C.  y F.  confluyen: están siendo criados por quienes desde siempre han tenido la voluntad procreacional, sumado a que su verdad genética se identifica con S.

XIV.- La identidad del niño se forma con un conjunto de elementos que incluyen sus vínculos de sangre y también su historia, sus relaciones en el afecto, su cultura, sus experiencias vitales, el camino de su crecimiento, en definitiva, su «circunstancia».

En este sentido, no podemos olvidar el derecho a la identidad que tiene C.  y F.                        Ese vital derecho hace que reconozca como su madre a C.

Claramente, los resultados del estudio de ADN demuestran que en M. J. y los niños no hay vínculo genético y si lo hay respecto de S., su padre.

El derecho a la identidad consagrado en la Convención Americana de Derechos Humanos que goza de jerarquía constitucional, en virtud del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, conlleva inherente en toda persona la posibilidad de conocer su génesis, procedencia y origen.

Los niños C.  y F.  –quienes dentro de pocos días cumplirán un año- tienen derecho a tener una identidad biológica completa y ello se encuentra amparado por el artículo 33 de la Constitución Nacional, los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 11 de la ley 26.061.

Dentro de un vínculo familiar es imprescindible que una persona sepa quién es, cuál es su nombre, cuál es su origen, quienes son sus padres, para poder ejercer su derecho a la identidad biológica.

Esto significa que cuando la realidad de un vínculo biológico no se encuentra reflejada en el plano jurídico, debe reconocerse el derecho de la persona a lograr el estado de familia que corresponde con su relación de sangre, y para ello cuenta con las acciones pertinentes tanto para destruir un emplazamiento que no coincide con dicho vínculo, como para obtener el emplazamiento que logre la debida concordancia.

La doctrina nos enseña que el individuo como ser único e irrepetible, posee el derecho personalísimo a la identidad que como tal es el elemento más importante de construcción de su personalidad, esto significa, en primer lugar la identificación por el Estado, mediante los documentos, partida de nacimiento e identificación adosada al documento del padre o la madre y luego el propio; en segundo lugar, la pertenencia a una determinada familia, lo que denominamos el estado de familia (Ghersi, Carlos A., (director), “Pruebas de ADN. Genoma Humano”, Ed. Universidad SRL, Buenos Aires, 2006, pág. 51).

XV.- Ahora bien, corresponde analizar y valorar las pruebas producidas en autos.                       A fs. 19/21 obra la manifestación anticipada de la señora M. J. C.  en la que expresamente acepta que no hay vinculación genética alguna con los embriones transferidos ni tampoco voluntad procreacional.

A fs. 9/15 se agregó el estudio de ADN efectuado en el Laboratorio PRIMAGEN Diagnóstico Genético destacando que la conclusión obtenida en oportunidad del estudio realizado entre los niños C.  y F.  L. fue la siguiente: “Que para el padre alegado, S.  A. L., no puede ser excluida su paternidad para los siguientes sistemas empleados: D8S1179; D2S11; D7820, CSF1PO, D3S1358; TH01; D16S4539; PENTA E; PENTA D, VWA; TPOX, D18S51; FGA; D1S1656; D122S391; D2S338 y D19S433. Por lo tanto es considerado padre biológico de los niños C.  y F.  López (ver fs. 9/11).

Respecto a la señora M. J. C.  se concluye que: “para la Sra. M. J. C., madre subrogante, es excluida su maternidad para los sistemas estudiados respecto de los menores F.  y C.  López. Por lo tanto no puede ser considerada madre biológica de los niños F.  y C.  López (ver fs. 13).                       Con el certificado obrante a fs. 16 se acredita la esterilidad de la señora C. A. R.

A fs. 17 se agrega un informe de la Lic. Estela Susana Mora y a fs. 18 de la Lic. María Mercedes Lanús.

XVI.- Una de las modificaciones más trascendentes introducidas por la ley 23.264 ha sido la incorporación y valoración de las pruebas biológicas en los procesos de filiación, en consonancia con el perfeccionamiento de las técnicas genéticas y la consecuente mayor exactitud probatoria. Como se ha observado, el «conocer la identidad genética de las personas se encuentra íntimamente ligado a la posibilidad de realizar las respectivas pruebas biológicas» (conf. Mizrahi, obra citada, pág. 65).

En efecto, si bien el artículo 579 del Código Civil y Comercial de la Nación, ha receptado el principio de amplitud probatoria en dichos procesos, es indudable que en la práctica la prueba por excelencia es la prueba biológica (conf. Famá-Herrera, «La identidad en serio: sobre la obligatoriedad de las pruebas biológicas en los juicios de filiación», pub. Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N° 33, 2006, pág. 67).

Tanto es así que algunos autores la definen como la probatio probattisima”, que es lo mismo que afirmar que «el juicio de filiación es hoy de neto corte pericial» (conf.Verruno-Hass-Raimondi- Legaspe, «Manual para la investigación de la filiación», 2da. ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994).

Producida esta prueba e incorporada a las presentes actuaciones y atento el allanamiento formulado por ambos codemandados, conduce a atribuir la maternidad biológica de los niños C.  y F.  López a la señora C. A. R.; las pericias de fs. 9/15, efectuada mediante la técnica de ADN por Reacción de la Polimerasa en Cadena (P.C.R.), arrojó como resultado una probabilidad de tal maternidad del orden del 99,997%.

Dicha labor pericial no fue impugnada por las partes.

Con relación a esta evidencia, la prueba biológica realizada en este caso que se calcula con la técnica del poliformismo molecular del A.D.N. es un estudio que alcanza virtualmente la certeza absoluta y es en sí el modo más exacto que cualquiera de los exámenes tradicionales debido a que se dirige directamente al código de la vida -el A.D.N.- cuya exactitud en la identificación proviene del hecho de que la huella del mismo es en realidad una especie de retrato a nivel molecular del individuo (conf. Danilo A. Leonardi «El A.D.N. puede colaborar con la Administración de Justicia», pub. en L.L., t. 1990-A, pág. 934).

El elemento genético está dado por la correspondencia de ADN entre las personas, la identidad de código genético con el otro. El elemento biológico incluye primordialmente el acto sexual, pero también la concepción y gestación. Y por último, al elemento volitivo lo constituye el deseo de ser padres, de generar descendencia vinculando estrechamente al derecho a la salud, autonomía personal, privacidad, intimidad y con la protección integral de la familia. Aquí aparece la voluntad procreacional como concepto jurídico.

De todo ello resulta que entre M.  y los niños no hay vínculo genético y si lo hay con su S.  su padre y C.  que quiso ser su madre.

Esta idea de lo biológico, sumado al deseo de los actores a querer ser padres, y habiendo asumido ellos las tareas de crianza y cuidado desde el nacimiento, hace sin dudas, al interés superior de estos niños y al derecho a su identidad, aseverando así, en el caso en concreto, su verdad biológica.

La acción de impugnación de maternidad deducida por los padres biológicos de los mellizos contra la madre gestante, quien aceptó de forma libre y espontánea que el óvulo fecundado con el material genético de aquéllos sea implantado en su cuerpo, debe admitirse y, en consecuencia, desplazar del estado de madre a esta última y emplazar a la genética, en tanto la circunstancia de que los niños hayan sido deseados por los actores, quienes asumieran y ejercieran la responsabilidad parental desde su nacimiento, hace a su interés superior, el que se complementa con su realidad biológica y su derecho supremo a la identidad.

Por ello, ante la inexistencia de conflictos entre las partes intervinientes, merecen otorgarles preeminencia a los principios aquí involucrados como son el interés superior del niño respecto del derecho a la identidad, a la protección de las relaciones familiares y la consolidación de la familia y la voluntad procreacional. Por lo tanto, la petición de fs. 24/34 debe tener una favorable acogida.

El presente caso que han vivido C.  y S.  por carecer de una legislación que contemple su situación, no debería repetirse.

A las parejas que pasan por situaciones similares no se les puede hacer vivir inseguridades e incertidumbre sobre su futuro, dependiendo del criterio del magistrado que juzgue su caso.

Para ello, es urgente que se regule un proceso judicial previo a los fines de que la gestación por sustitución se pueda dar en el mejor contexto posible en beneficio y protección de los intereses de todos los comprometidos.

“En el mundo de las inquietudes intelectuales uno ha de hallarse siempre dispuesto a transitar cuantos caminos sean posibles, aunque al cabo se vea en el trance del cambio de rumbo. Todo el que ponga límites a la curiosidad o diga no de antemano recorta de algún modo sus alas. El conocimiento científico es un proceso fluyente que pugna con las limitaciones y no puede darse por terminado. Nunca estamos en condiciones de decir… ésta es la meta, ni siquiera éste es el camino. La aspiración por el perfeccionamiento del instrumental cognoscitivo es un incesante inconformismo. Cada época e incluso cada pensador tienden a considerarse dueños de los resortes de la verdad porque resulta difícil realizar un estudio sin pretensiones de logros definitivos. La investigación científica viene estimulada por una curiosa mezcla de apasionamiento y cripticismo, de fervor y duda. Por eso la cultura y la ciencia son el fruto eternamente inmaduro de colaboración de las sucesivas generaciones, de una colaboración que no debe tanto al sometimiento como a la discordia. Colaboración y discordia no son incompatibles. Cuando en el arte se llega a todos los perfeccionamientos imitativos de la realidad, la sensación de límite se rompe por las numerosas causas que van desde el impresionismo hasta las simplificaciones geométricas. Cada vez que la ciencia parece haber alcanzado su cenit se le plantea el problema de la renovación. El arte conoce el fenómeno del retorno a la perfección que es el clasismo. En la ciencia, mucho más iconoclasta, carece de sentido volver. Las verdades de ayer son los errores de mañana. Si a veces el error no es la palabra adecuada, siempre lo será esta otra: “la insuficiencia de los conseguido” (conf. Hernández Gil, Antonio, “Problemas epistemológicos de la Ciencia Jurídica”, Cuadernos Civitas, Madrid, 1976, págs. 106/107).

Por los fundamentos expuestos, disposiciones legales citadas y de conformidad con lo dictaminado a fs. 44/45 por el Ministerio Público Pupilar y a fs. 49/50 por el Ministerio Fiscal, FALLO, y en consecuencia,

RESUELVO:

1). Admitir la pretensión efectuada a fs. 24/34  En consecuencia, declaro que C.  y F.  L. no son hijos de M. J. C.  Asimismo, declaro que la citados, nacidos el 29 de junio de 2015, en San Isidro, Provincia de Buenos Aires, son hijos de S.  A. L. emplazando como madre biológica de las niñas a la señora C. A. R.

2). En virtud de ello, los niños se inscribirán como C. L. A. y F. L. A. A tal fin, líbrense testimonios en los términos de la ley 22.172 al Registro Civil de Villa Adelina, partido de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, con transcripción de la parte resolutiva de la sentencia y los datos completos de los niños (F. : Acta 1857, en S. de la Trinidad, Partido San Isidro, Provincia de Buenos Aires, Año 2015 y C. : Acta 1858, en S. de la Trinidad, Partido San Isidro, Provincia de Buenos Aires, año 2015) a efectos de que extienda nuevas partidas de nacimiento con las modificaciones ut supra efectuadas.

3). Atento las particularidades del caso y los allanamientos formulados en autos, las costas las impongo en el orden causado (artículos 68 segundo párrafo y 70 del Código Procesal).

4). Notifíquese por Secretaría y en sus despachos, a la Sra. Fiscal y al Sr. Defensor de Menores e Incapaces. 5.- Cópiese, regístrese y, oportunamente, archívense.