Gestacion subrogada en Buenos Aires, Argentina – Jurisprudencia

JUZGADO NACIONAL EN LO CIVIL Nº 102

“C., F. A. Y OTRO c/ R. S., M. L. s/IMPUGNACION DE MATERNIDAD”

Buenos Aires, 18 de mayo de 2015.- MGA

Estos autos caratulados “C., F. A. y Otro c/ R. S., M. L. s/ Impugnación de Maternidad”, de los cuales, RESULTA:

I.-A fs., 18/26 F. A. C. y M. C. C. impugnan la maternidad de M. L. R. S. respecto de la menor E. C. nacida el 10 de marzo de 2014 y solicitan que se la emplace como hija de la coactora M. C. C. Refieren que comenzaron su relación de pareja en mayo de 2003, e iniciaron la convivencia al año y medio. Ante la imposibilidad de C. a quedar embarazada, pese a los médicos consultados, estudios que se llevaron a cabo al efecto y dado el deseo de ambos cónyuges de tener un hijo, hicieron averiguaciones acerca de la gestación por sustitución en los E.E. U.U. y en la India, cuyos costos tan elevados eran imposibles de afrontar.-

Más tarde, recibieron el generoso ofrecimiento de M., la niñera del sobrino de F. con quien mantenían un fuerte vínculo afectivo desde hace años y conocía los deseos frustrados del matrimonio. Ella se ofreció a ayudarlos, encontrándose dispuesta a llevar adelante el embarazo, con el material genético que aportaran los accionantes.- Es así que el 26 de junio de 2013 se utilizó la técnica de fecundación “in vitro” y se transfirió a M. el óvulo fecundado. Luego de nacer la hija fue reconocida por F. , pero no pudo ser reconocida por C., dado que al momento de su nacimiento fue anotada como hija de M., conforme lo prevé el artículo 242 del Código Civil. La acción promovida de impugnación de la maternidad de M. y de reconocimiento de la maternidad por parte de C. tiene por objeto desplazar del estado de madre a aquélla y emplazar a ésta como madre de E.. En sustento de la procedencia de la pretensión invocan el artículo 261 del Código Civil que admite la impugnación de la maternidad “por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo” significado amplio en el que se incluiría el implante del óvulo fecundado de otra mujer conforme los procedimientos de fecundación extracorporal, como en el sublite.-

Los actores se encuentran legitimados para peticionar y no existe regulación alguna que prohíba la gestación por sustitución, C. es la madre genética de E. como se comprueba con el estudio de ADN acompañado, es quien tuvo la voluntad procreacional y es privilegiar el interés de la nombrada admitir la maternidad en cabeza de la coactora y no mantener la filiación en cabeza de la gestante quien no desea mantener un vínculo materno filial con la recién nacida.-

Ofrecen prueba, fundan su derecho y solicitan que se haga lugar a la demanda.-

II.- A fs., 29 se presenta M. L. R. S. y se allana lisa y llanamente a la pretensión de los actores en forma incondicional, oportuna, real y efectiva.- Reconoce haber colaborado en forma libre y espontánea en la gestación de la niña y que los padres biológicos y voluntarios son los accionantes.

III.- A fs., 32 se tiene presente el allanamiento formulado y a fs., 34 se convoca a audiencia a las partes y al Señor Defensor de Menores, la que tiene lugar a fs., 36.-

Ante el requerimiento de la Señora Fiscal de fs., 37, se presenta el Dr. C. A. Q. como apoderado de M. L. R. S. a manifestar que ésta es soltera, que no recibió retribución alguna en su calidad de gestante y que no se sometió anteriormente a un proceso de gestación por sustitución.- A fs., 71 se presenta por sí M. L. R. S. a ratificar la presentación anterior y manifestar que es soltera, que no recibió retribución alguna en su calidad de gestante, que no se ha sometido a un proceso anterior de gestación por sustitución y hace saber los nombres y edades de sus hijos. A fs., 74/77 en cumplimiento de lo dispuesto a fs., 72/3 se acompañan en autos las partidas de nacimiento de los hijos de R. S. y el certificado de capacidad de ésta expedido por la Licenciada G. B. A. IV,. A fs., 81/3 dictamina el Señor Representante del Ministerio Público Fiscal, a fs., 86/88 lo hace el Señor Defensor de Menores. A fs., 89 se declara la cuestión como de puro derecho, quedando notificados las partes y los Ministerio Públicos. A fs., 97 se dispuso como medida para mejor proveer requerir a Primagen – Diagnóstico Genético que se expida acerca de la autenticidad del estudio de ADN agregado a fs.,5/14, lo que se cumple a fs., 99/109, a fs., 110 se dicta el llamamiento de autos y,

CONSIDERANDO:

I.- Con la partida de fs 2, se acredita el nacimiento de E. C., ocurrido el 14 de marzo de 2014, en esta Ciudad inscripta como hija de F. A. C. y de M. L. R. S.- Asimismo, con el instrumento de fs., 1 se prueba el matrimonio de F. A. C. y M.C.  C. , celebrado el 14 de noviembre de 2013.-

A fs., 15 obra el documento extendido por Fecunditas Medicina de Reproductiva de Alta Complejidad, suscripto por M.R. S.  DNI … que acredita la aceptación por la nombrada de la transferencia de los embriones originados con gametos correspondientes a M.C. C.  y F.  A. C., donde expresa haber recibido toda la información médica, biológica, farmacológica y legal necesaria atinente al procedimiento a realizarse en la citada institución.-

Con la contestación de fs., 99/109 de Primagen Diagnóstico Genético, ha quedado demostrada la autenticidad de los estudios genéticos de ADN agregados a fs., 5/13 que arrojan la probabilidad del 99,999999999999 % de maternidad y paternidad en relación a M.C.  C.  ( madre alegada ) DNI N° … y F.  A.  C.  ( padre alegado ) DNI N° …, respecto de E.  C.  ( hija) DNI N° …-

II.- Los actores impugnan la maternidad de M.  L. R.  S.  y solicitan que se la desplace del estado de madre de E.  C.  y que se emplace a M.C.  C.  en esa calidad.- Fundan su pretensión en el nexo biológico que los une con la menor acreditado con el estudio de ADN que acompañan, por haber tenido lugar la fecundación extracorporal y el implante del embrión en el cuerpo de la demandada, quien libre y espontáneamente colaboró en la gestación por sustitución de la recién nacida.- Invocan también la legitimación activa que les asiste conforme lo normado por el artículo 262 del Código Civil, la voluntad procreacional de ellos que se complementa con la identidad genética señalando la ausencia de prohibición legal que impida el procedimiento médico llevado a cabo.-

Los extremos invocados han quedado corroborados con el allanamiento de M.  L.  R.  S.  de fs., 29 quien ha comparecido ante mi presencia a la audiencia de fs., 36 – conjuntamente con los actores y la menor, quien habita desde su nacimiento con ellos.-

En tal oportunidad tuve conocimiento de su desinteresada colaboración e intención de ayudar al matrimonio C. a ser padres, en base al afecto familiar que los une de largo tiempo atrás, prestándose la Señora R.  S.  al proceso de gestación por sustitución, sin recibir retribución económica alguna.

Supe también que previamente la nombrada lo había consultado con sus hijos que viven en Perú y que si bien ella regresaría allí, era su intención conservar su trato familiar y su vínculo afectivo con el matrimonio C. .

El dictamen del Señor Defensor de fs., 53 da cuenta de la favorable impresión recibida de la Sra R.  y de la sinceridad de sus dichos algunos reiterados en su presentación de fs., 71.-

Adelanto, luego de analizar los elementos de prueba aquí reunidos, y en coincidencia con los fundados dictámenes del Señor Representante del Ministerio Fiscal y del Señor Defensor de Menores, que he de hacer lugar a las acciones de  impugnación y de reconocimiento de maternidad promovidas por el matrimonio C. , desplazando a M.  L.  R.  S.  y emplazando a M. C.  C.  en el estado de madre de E.  C. .-

III.- De conformidad con el artículo 242 del Código

Civil hoy vigente, la determinación legal de la maternidad no presenta diferencias, sean los hijos matrimoniales o extramatrimoniales. Lo determinante es el hecho del parto (adagio romano: “partum sequitur ventrum”).- Constatado el hecho objetivo del nacimiento y la identificación del hijo, queda establecida la maternidad, aún contra la voluntad de la madre.-

Según Zannoni “La ley 23.264 ha preferido, pues, prever la determinación de la maternidad de modo positivo si resulta directa e inmediatamente del nacimiento; demostrado el parto y la identidad del hijo queda constituída la maternidad jurídica, que por tanto, coincide con la biológica, sin precisar más requisitos” (Derecho Civil, Derecho de Familia T. II, 4ª ed. Actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2001,p. 340 ).-

No obstante, ello no significa que la maternidad así establecida no pueda ser objeto de impugnación.

La disposición del artículo 261 del Código Civil admite la impugnación de la maternidad “por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo”, quedando comprendidos los casos de parto supuesto y de sustitución del verdadero hijo por otro que no es el que la mujer ha dado a luz, como lo  preveía el derogado artículo 261 del mismo código. Según opiniones doctrinarias, la norma citada también es comprensiva de otras situaciones no contempladas por la ley, tales los supuestos de fecundación “in vitro” homóloga o heteróloga, esta última, la llevada a cabo en la especie.- A ello cabe agregar que el nuevo Código Civil y Comercial próximo a entrar en vigencia prevé que   la   filiación   puede   tener   lugar   por   naturaleza,   por   técnicas   de reproducción   asistida   y   por   adopción   (art.   558)   y   admite   en consecuencia la impugnación de la filiación originada en técnicas de reproducción asistida con las limitaciones que impone ( art., 576 , 577y ss).- La fecundación “in vitro” es la que se produce cuando mediante   procedimientos   médicos,   previa   extracción   del   óvulo   y espermatozoide,   éstos   se   fecundan   fuera   del   cuerpo   materno, procediéndose luego a la implantación del embrión en el útero, donde seguirá su desarrollo normal hasta producirse el alumbramiento.                     Si la fecundación extracorporal se ha realizado con el material     genético     de     ambos     integrantes     del     matrimonio, implantándose el embrión así fecundado a la mujer, ningún conflicto se planteará respecto de la maternidad o paternidad del hijo.                   No obstante, si el embrión así fecundado es implantado a otra   mujer,   como   en   la   especie,   el   principio   de   unidad   entre fecundación, gestación y alumbramiento aparece quebrado a la luz delos nuevos procedimientos científicos.-                   IV.-  Ante el silencio de nuestra legislación para cuando no coinciden genéticamente la fecundación y gestación, como sucede en el caso, antes de decidir haré una breve consideración de las diversas posturas   elaboradas   alrededor   de   la   cuestión   de   fondo,   es   decir  la “gestación por sustitución”, también llamada “maternidad subrogada”.   La decisión a adoptar, dada la especial delicadeza de esta materia, no  representará una genérica admisión o rechazo de la figura en   abstracto,   sino   la   conclusión   que   más   se   adecue   a   las particularidades acá reunidas, lo que más convenga  al interés superior de la niña y que mejor resguarde sus derechos fundamentales , que el Estado debe  garantizar.-V.- El sector de la doctrina que se muestra contrario a la regulación de la gestación por sustitución, sostiene que se tratarían de contratos inmorales, que serían nulos por estar las personas fuera del comercio. Estos autores también suponen una explotación de la mujer, la manipulación del cuerpo femenino como mero recinto gestador y la cosificación   de   la   mujer.   Se   argumenta   asimismo   acerca   de   los perjuicios   que   se   provocarían   al   niño   por   el   quiebre   del   vínculo materno filial que se establece durante la gestación y que se atenderíamás   a   los   intereses   de   los   futuros   padres   que   a   los   del   niño   quien igualmente sería objeto de la relación jurídica al convertirse en la cosa debida; (conf. Zannoni E. “Derecho Civil  Derecho de Familia  1998,3ª ed., T II, p. 533 y ss; Bossert, G.A. Zannoni E.A.” Régiman legal de filiación y patria potestad “, Astrea, Bs.As. 1985,p. 237; Bossert.G.A. “Fecundación asistida “; Rivera Julio C. Instituciones de derecho civil. Parte General t, I, 4ª ed. Actual. Lexis Nexis -Abeledo Perrot,Bs.S. 2007,p.414 y ss.,;Sambrizzi, E.A. “ La filiación” p. 157 y ss :Borda   G.A.   “Tratado   de   derecho   civil.   Familia”   t.II,   1º   ed.   La   ley,Bs.As. 2008, ps 28 y 29 ; Iñigo D.B.Wagmaister ,A. Levy Lea M. “ Lafiliación…” p,. 44, entre otros ).- Coincido con la Dra. M.Victoria Famá en cuanto  lo expuesto   se   aplica   indudablemente   a   los   contratos   onerosos   que  se firmen a tales fines, los que sin lugar a dudas deben prohibirse. Sin embargo,   al   igual   que   otros   autores   (Kemelmajer   de   Carlucci,  A. “Informe sobre procreación”, Grosman C. “De la filiación”   p. 328;Herrera   Marisa   “   Filiación   Adopción…”   p.187),   la   nombrada   se inclina por una postura intermedia que admita este tipo de acuerdos cuando no responden a fines lucrativos, se celebran en forma gratuita y encuentran su fundamento en el principio de solidaridad familiar o afectiva así, por ejemplo, cuando el embarazo es llevado a cabo por una   hermana,   prima   o   amiga   de   la   madre   que   expresa   su   voluntad procreacional,   como   ocurre   en   la   especie   (“Maternidad   Subrogada. Exégesis del derecho vigente y aportes para un futura regulación “, LaLey 21/06/2011- La Ley 2011-C, 1204 ).             

Los doctrinarios que se muestran a favor de la gestación por sustitución   (Kemelmajer   de   Carlucci,   Herrera,   Lamm,   Dreyzin   de Klor,   entre   otros)   lo   hacen   sobre   la   base   de   que   ésta   importa   una manifestación   del   derecho   a   procrear.   Se   argumenta   que   en   la salvaguarda   de   la   dignidad   humana   no   se   encuentra   en   absoluto   el único valor fundamental que debe asegurarse frente  a la gestación por sustitución,   pues   hay   que   pensar   también   en   la   protección   del matrimonio o de la familia, particularmente en su tradicional función procreadora.-                             En el supuesto en estudio, la teoría de la explotación o cosificación de la mujer gestante queda desvirtuada al tratarse de un acuerdo voluntario y libre, que al no conllevar un interés económico por tener su base en el vínculo afectivo de las partes, tampoco puede tacharse   de   inmoral.   Respecto   del     argumento   de   la   explotación   o cosificación, del que se ha dicho que es paternalista y subestima la capacidad   de   consentir   de   la   mujer   como   también   que   le   impide ejercer su  derecho a la privacidad y autodeterminación, estimo que no es el caso de autos. Eleonora   Lamm,   con   cita   de   Massager   y   Golombok, refiere que la gestación por sustitución no viola el interés superior del niño,   debido  a   que   el  niño   nace  en   una   familia  que   lo   deseó   y   no hubiera existido de no haberse recurrido a la gestación por sustitución. Además   el   interés   superior   del   niño   exige   la   regularización   de   la gestación por sustitución, es decir, de un marco legal que lo proteja y le brinde seguridad jurídica. Sin perjuicio advierte que de esa práctica nace un niño y el interés superior exige que las personas que quieren ser padres puedan serlo y que esa filiación sea reconocida legalmente(In Dret, Revista para el análisis del Derecho, Barcelona Julio 2012 ).-               

VI.- En relación a la voluntad procreacional que invocan los actores,  es un  concepto esbozado en sus inicios por Díaz de Guijarro, quien     sostenía   que   la   procreación   se   encuentra   integrada   por   tres aspectos   diferenciados:   a)   la   voluntad   de   la   unión   sexual   b)   la voluntad   procreacional   y   c)   la   responsabilidad   procreacional. Respecto de la segunda, debe entenderse como el deseo o intención de crear una nueva vida y como su consecuencia, nace la responsabilidad derivada   del   hecho   de   la   procreación   (“La   voluntad      y   la responsabilidad     procreacionales     como     fundamento     de     la determinación jurídica de la filiación” J.A. 1965-III-21 ).                                               Se ha dicho que justamente en el campo de la reproducción humana asistida, la voluntad procreacional es la típica fuente de creación del vínculo (conf.  Gil Domínguez, Herrera, Famá “Derecho Constitucional de Familia   T II, Ediar, 2006, p. 833 y ss ; Krassnow  A.   “   La   verdad   biológica   y   la   voluntad   creacional”   LL,2003-F,   1150;   Kemelmajer   de   Carlucci  A.,   Herrera   Marisa,   LammEleonora   “   Filiación   y   Homoparentalidad.   Luces   y   sombras   de   un debate  incómodo y actual “ LL 20/9/2010, entre otros ).-                   VII.- Es relevante asimismo la correspondencia genética de la nacida con el matrimonio actor que, en definitiva es coherente con uno de los pilares básicos sobre los que se asienta el derecho filial argentino, esto es, su correspondencia con  la identidad biológica, tal como indican los Ministerios Públicos en sus dictámenes favorables .                              VIII.- La circunstancia de que E.  haya sido deseada   por   los   actores   quienes   asumieron   su   atención   y   crianza desde que nació, hace a su interés superior lo cual se complementa con su realidad biológica y su derecho  supremo a la identidad.   

                                                   En tales condiciones es que resulta procedente acceder a la demanda entablada  valorando principalmente  la fuente que deriva de la voluntad del matrimonio de convertirse en padres dela niña, respecto de quien han asumido y ejercen   la responsabilidad parental desde su nacimiento, así como la correspondencia biológica de la nacida respecto de los presentantes conforme surge del informe de ADN agregado a fs.,   5/14     y demás consideraciones formuladas en el presente decisorio. En especial el interés superior de la menor que debe prevalecer, a quien solicito  le hagan saber, en cuanto  sea oportuno,     el   contenido   de   este   proceso   (art.   3   y   ccs.,   de     la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional conforme el  art., 75 inciso 22 de la Constitución Nacional ; art. 3 dela  ley 26.061; Opinión Consultiva 17/2002, Corte Interamericana de Derechos Humanos; Grosman, C.P. “ Significado de la Convención sobre los Derechos del Niño” L.L. 1993-B-1095 ; D Antonio, D.H. “Convención sobre los Derechos del Niño” Comentada y Anotada, Editorial Astrea  2001, p. 41) .-                           Por ello, y de conformidad con los dictámenes de los Señores   Representantes   de   los   Ministerios   Públicos,  

FALLO: Haciendo lugar a la demanda, con costas por su orden en atención a las particularidades de la cuestión. En consecuencia desplazo a M. L.   R.  S.  (DNI N°…) del estado de madre de la menor E.  C.  (DNI N° … -Cir. Callao, Tomo 1D   N°   725,  Año   2014-)   y   emplazo   en   el   carácter   de   madre   de   la nombrada   menor   a   M.  C.    C.    (DNIN°…).

Exhorto a los padres a que en su oportunidad hagan saber a su hija E.    las   circunstancias   de   su   nacimiento.   Notifíquese personalmente o por cédula por Secretaría y a los Señores Fiscal y Defensor   de   Menores   en   sus   respectivos   despachos.   Regístrese, cópiese y   firme,   líbrese   oficio   al   Registro   del   Estado   Civil   y Capacidad de las Personas a efecto de su inscripción. Oportunamente archívese con comunicación al Centro de Informática Judicial. -MARTHA B. GOMEZ ALSINA