Sentencia sobre maternidad subrogada: Mayo 2024

Carátula: F. A. E.; D. O. L.; P. Y. B. s/ autorización judicial

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Personas y Familia de Tartagal. Provincia de Salta. Argentina

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: V

Fecha: 20 de mayo de 2024

Cita: MJ-JU-M-153016-AR|MJJ153016|MJJ153016

Voces: CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN – CONSTITUCIÓN NACIONAL – INCONSTITUCIONALIDAD – TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA – MATERNIDAD SUBROGADA – DERECHO A LA IDENTIDAD – GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN – VOLUNTAD PROCREACIONAL – PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Se autoriza la realización de una gestación por sustitución, previa prestación de consentimiento libre e informado en la clínica que implantará el embrión.

Sumario:
1.-Teniendo en cuenta que la gestación por sustitución configura una solución para lograr el deseo de ser padres biológicos al matrimonio actor, y evitando de este modo descartar los embriones que originariamente tenían pensado implantar en su totalidad, pero que por la histerectomía realizada hoy es imposible efectivizar, corresponde hacer lugar a la subrogación de vientre, debiendo prestar los solicitantes el consentimiento previo libre e informado en la Clínica donde se efectuará la implantación del embrión, ello en los términos del art. 560 y 561 del CCivCom., haciendo saber que ‘El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión’ (art.561 in fine).

2.-En caso de que la técnica de gestación por sustitución fuera exitosa y se produjera el nacimiento de un niño/a, se intima a las partes a que se le haga saber al o la mismo/a cuando tenga el grado de madurez y edad suficiente el origen de su gestación.

3.-Ante el vacío legal, resulta indispensable la intervención judicial para determinar quién es la madre del nacido por sustitución, para luego realizar la inscripción en el Registro correspondiente; ello así porque la gestación por sustitución no se encuentra reglada en nuestro ordenamiento jurídico pero tampoco se encuentra prohibida, por lo tanto en conformidad con lo prescripto por el art. 19 de la CN., principio de legalidad que establece ‘lo que no está prohibido está permitido’, corresponde que los órganos judiciales se expidan sobre ésta práctica y merituar si se dan las condiciones necesarias que garanticen los derechos humanos involucrados con ésta.

4.-El art. 562 del CCivCom. establece en cuanto a los nacidos por técnica de reproducción humana asistida, el concepto de ‘voluntad procreacional’ y prescribe como regla general que son hijos de quien dio a luz y del hombre o mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre para someterse al uso de técnicas, con independencia de quien haya aportado los gametos; esta normativa no hace distinción entre las distintas técnicas de reproducción asistida, como la subrogación de vientre, y lo cierto es que en este caso, la atribución de maternidad, en la persona que dio a luz no es la mujer que ha prestado la voluntad de procrear y asumir el rol de madre, merece una solución legal específica y diferente, que se encuentra ausente en el ordenamiento jurídico.

5.-La maternidad subrogada no se encuentra legislada, y viene a romper con el citado principio romano en cuanto prevé que la maternidad queda determinada en el parto con la mujer que da a luz, principio que hace crisis con la posibilidad científica de que otra mujer extraña a la autora genética lleve a cabo la gestación y el parto.

6.-Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 562 del CCivCom. que incluye a ‘todas las técnicas de reproducción humana asistidas’, las de baja complejidad y las de alta complejidad, y no siempre la gestante otorga la voluntad procreacional para ser madre, por lo tanto no siempre ésta será la madre del nacido mediante la TRHA, como sería el caso de autos en el que se pretende realizar una gestación por sustitución o el de una pareja o matrimonio de hombres, esta norma es ‘genérica’ e incluye a todas las TRHA, y no podemos distinguir cual técnica está comprendida o no en la misma, porque donde la Ley no distingue, no corresponde distinguir.

7.-El elemento volitivo expresado en el consentimiento previo, informado y libre, es el que determina la filiación, por lo que definitivamente rige el principio de la autonomía de la voluntad y no la del puro dato genético, para dar nacimiento al vínculo filial, en estos casos.

8.-El art. 562 del CCivCom., conculca el derecho a la identidad del niño/a que vaya a nacer por la técnica autorizada, previsto por el art. 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño, siendo que en autos, el matrimonio actor ha expresado su voluntad procreacional para ser padres del niño/a que vaya a nacer a través de la técnica de gestación por sustitución como lo autoriza la norma citada, sumado además, que ellos han aportado el material genético propio, encontrándose al momento de la presente tres embriones crioconservados, es decir, su identidad no solo estaría dada por el elemento volitivo que autoriza la Ley sino también por el biológico.

Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Salta, 20 de Mayo de 2024.-

Y VISTOS: Estos autos caratulados: «F., A. E.; D., O. L.; P., Y. B. POR AUTORIZACION JUDICIAL», Expte. Nº EXP – 818794/23, y;

R E S U L T A N D O:

Que por Id. 9525522 se presenta el Dr. Mariano Matías Estrada MP 4585, en carácter de apoderado de la Sra. A. E. F., D.N.I. N.º ., del Sr. O. L. D., D.N.I. N.º . y de la Sra. Y. B. P., D.N.I. N.º., conforme poder general para juicios que acompaña y solicita se autorice a sus poderdantes a llevar adelante la práctica médica de gestación por sustitución homóloga mediante técnicas de reproducción asistida, y en el caso de producirse el embarazo, se determine la filiación de la niña/o, a favor de los progenitores, la Sra. A. E. F., y el Sr. O. L. D., siendo la Sra. Y. B. P., quien llevara adelante la gestación. Sobre los hechos manifiesta que la Sra. F. y el Sr. D., contrajeron matrimonio en el año 1.999, en la S. R. de la N. O., Departamento O., que como fruto de dicha unión, y ante la imposibilidad física de la Sra. F., adoptaron a su hijo O. F. D. F., DNI Nº.

Que la Sra. F., fue una paciente que sufrió de ovarios poliquísticos, con varias cirugías en ambos ovarios, por lo que perdió numerosos embarazos. Asimismo, sufrió de útero miomatoso, habiendo sido operada para la extracción de los miomas. Ante la reaparición de éstos, fue tratada con hormonas para la reducción de sus tamaños, lo cual no resultó.

Que posteriormente, realizó dos tratamientos de fertilización in vitro, con el Dr. Basso, en el año 2012 el primero de ellos, al realizar la transferencia embrionaria, no dio resultado positivo; en el segundo tratamiento quedó embarazada llegando a las once semanas de gestación, perdiendo luego el embarazo como consecuencia de los miomas.Manifiesta que en fecha . de Noviembre del año 2020, la Sra. F. debió someterse a una cirugía de histerectomía por hipermenorrea y anemia, quedando sin posibilidad de gestar por sí misma.

Que ante la existencia de tres embriones crioconservados y la actual factibilidad de poder llevar adelante esta técnica de reproducción humana médica asistida, los ha llenado de esperanzas, permitiéndoles soñar con agrandar su familia.

Agrega que, la Sra. P. Y. B., en conocimiento de los hechos acontecidos y en un acto de amor y solidaridad hacia los comitentes, fundado en la amistad y vínculo familiar que existe entre estos, se ofreció desinteresadamente a cumplir el rol de gestante.

Al respecto expresan que la misma se encuentra en pareja desde hace más de once años con el Sr. B. A. de J. F., DNI N° ., hermano de la Sra. F., A. E., con quien tiene dos niñas de diez (10) años y de siete (7) años, sobrinas de la Sra. A. E. F. .

Que, a los fines de la gestación por sustitución, la Sra. Y. B. P., fue evaluada por el Dr. David Cornejo, M.P. 3055, especialista en Ginecología, Obstetricia y Reproducción Humana, el cual dejó constancia que se encuentra en óptimas condiciones de salud para llevar adelante la gestación.-

Manifiesta que la Sra. Y. B. P., entiende los riesgos, objetivos, duración y las implicancias del vínculo jurídico de filiación, derechos y obligaciones de cada parte involucrada en el tratamiento de gestación por sustitución.-

Que, habiendo tomado todas las partes, la decisión de llevar adelante el procedimiento, asistieron a M. S. R. L., M.R., en donde les solicitaron autorización judicial previa para llevar adelante la práctica, todo ello, por la falta de legislación que regule la misma, y ante cualquier problema legal que se pudiera presentar.- Por los motivos expuestos, es que promueven la presente demanda a fin de obtener la autorización judicial que permita a sus poderdantes acceder a la técnica de reproducción medicamente asistida con gestación por sustitución con gametos propios, determinando que la filiación del menor que nacerá por dicha técnica recaiga en cabeza de la Sra. A. E. F. y del Sr. O. L.D., por ser quienes manifiestan su voluntad procreacional. Ello, según el Art. 558 y 562 del C.C.y C,.- Asimismo solicita se declare la inconstitucionalidad del Art. 562 del CCCN, toda vez que el mismo, adopta una postura desfavorable respecto a la gestación por sustitución, al desconocer el elemento volitivo como factor determinante de la maternidad en la progenitora intencional, siendo el elemento volitivo expresado en el consentimiento previo, informado y libre, el que determina la filiación, al regir el principio de la autonomía de la voluntad y no la del puro dato genético, para dar nacimiento al vínculo filial y que, la citada normativa cuestionada en su parte pertinente, conculca derechos humanos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en instrumentos internacionales incorporados en nuestra Carta Magna, conforme art. 7 inc. 22.- _ Citan, doctrina, jurisprudencia y ofrecen pruebas.- _ Acompañan con la demanda acuerdo de partes para prorrogar competencia territorial, acta de matrimonio de O. L. D. y A. E. F., actas de nacimiento de O. F. D. F., B. E. L. F., A. B. F., fotocopias de D.N.I de O. F. D. F., B. E. L. F. A. B. F., A. E. F., O. L. D., Y. B. P., B. A. de J. F. certificado de residencia y convivencia, carnet de IOSFA de Y. B. P., consentimiento informado, laboratorio, video colposcopía, informe citología, ecografía mamaria e historia clínica de Y. B. P., historia clínica de A. E. F.y O.L. D., análisis de laboratorio, certificado médico y examen efectuado en SPPCP de A. E. F.-

En ID 9741083 obra acta de audiencia en la que las partes ratifican el contenido de la demanda.- _ _ Por ID 9775574 se agregan informes psicológicos de la Sra. A. E. F. y O. L. D., remitidos por la Lic. Sofía Figueroa MP 1286 y de los Sres. B. A. de J. F. y Y. B. P., remitido por la Lic. Soledad Mercado López MP 1581.- _ Por ID 9992649 se agrega pericia psiquiátrica realizada el 27/09/23 a la Sra. Y. B. P.- _ _ Bajo ID 1002232 se agrega pericia psiquiátrica realizada en fecha 28/09/23 al Sr. O. L. D-.- _ Por ID 1002253 se agrega pericia psiquiátrica realizada en fecha 28/09/23 a la Sra. A. E. F.- _ Por ID 10377036 obra constancia de reserva de Expte Nº 19837/23 enviado desde el Juzgado de 1ra Inst. en lo Civil de Personas y Familia 2da Nom. – Distrito Judicial del Norte – Orán en el que obran informe ambiental y psicológico efectuados a las partes.- Por ID 10526398 obra dictamen de Sr. Fiscal Civil Nº 2 Dr. Agustín Vidal, quien se expide por el rechazo de la autorización pretendida por los motivos a que allí expresa a los que me remito para ser breve. Por ID 11242831 El Dr. Estrada adjunta actas de nacimiento de A. F., B. F. y acta de matrimonio de sus progenitores.- . Por ID 11297851 obra audiencia realizada en fecha 23/04/24 a la que comparecen los presentantes, Sres. D., F. y P., el Dr. David Francisco Cornejo y las psicólogas Sofía Figueroa y María Soledad Mercado López. A ID 11366968 de fecha 2/5/24 obra nuevo dictamen del Sr. Fiscal Civil, sosteniendo lo ya dictaminado con anterioridad. En el ID 11413500 se llaman autos para Sentencia.-

C O N S I D E R A N D O:

I.- Que en los presentes autos los Sres. A. E. F., O. L. D. y la Sra. Y. B.P., solicitan Autorización Judicial para realizar el procedimiento de Gestación por Sustitución en la persona de ésta última, atento la imposibilidad de gestar de la Sra. A. E. F., conforme las constancias médicas que se acompañan. Piden asimismo que el hijo nacido por ese procedimiento sea inscripto como hijo del matrimonio y no de la gestante, solicitando se declare la inconstitucionalidad del art. 562 del CCC.

Denuncian y acreditan el vínculo de parentesco entre las Sras. A. E. F. y Y. B. P., con las actas de nacimiento de B. A. F. y de A. E. F. obrantes a ID 11242831, de las que se desprenden que son hermanos. Asimismo, se acreditó que el Sr. B. F y La Sra. Y. P. se encuentran en unión convivencial desde hace 11 años y fruto de la misma, tienen dos hijas menores de edad, A. y B. F., de 10 y 7 años respectivamente (ver informe ambiental realizado a la Sra. P. y acta de nacimiento de las hijas).

II.- Ahora bien, me voy a detener a detallar la particular situación de las partes y como llegan a esta instancia solicitando autorización para gestar por subrogación. _ _ Que tal como surge del escrito de presentación, de las audiencias efectuadas por ante la Proveyente y de las pericias ambientales realizadas, el Sr. D. y la Sra. F., se casaron hace 24 años, buscaron tener hijos biológicos y que por problemas de salud de la Sra. F., intentaron embarazos mediantes técnicas de fertilización asistida hace más de 10 años. Que a través de dichas técnicas lograron 5 embriones, de los cuales, 2 fueron implantados a la Sra. F. con resultado negativo. El primero en el año 2012 y el segundo se logró un embarazo de 11 semanas solamente. Luego, en atención a que se agravó la salud de la Sra. F. le tuvieron que extirpar el útero en noviembre del 2020.

Por otra parte, el matrimonio D.F., acreditó con el acta de nacimiento correspondiente y los informes ambientales, que en el año 2014, concretaron el deseo de ser padres a través del instituto de la adopción, y que luego de la pandemia surgió el deseo de ampliar la familia, como así también el interrogante respecto del destino de los 3 embriones que estaban criconservados.

Que habiendo tomado conocimiento de esta situación la Sra. P., quien además de la relación familiar la une una gran amistad con la Sra. F., se ofreció para gestar los embriones. Motivo por el cual se dirigieron al Consultorio M., para averiguar de los embriones y les indicaron que debían promover una autorización judicial para efectuar una subrogación de vientre. En atención a la propuesta de la Sra. P., la misma fue evaluada por el Dr. David Cornejo, médico tratante de la Sra. F., e indicó y certificó el buen estado de salud y las posibilidades de poder efectuar el implante embrionario a la misma. _ Citado lo anterior, me expediré en primer lugar sobre el pedido de autorización para realizar la gestación subrogada y luego sobre el pedido de declaración de inconstitucionalidad e inscripción de nacimiento.

III.- a) Gestación Subrogada: Es menester tener presente que la gestación por subrogación es una especie dentro de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) ( cf. art. 2 de la ley de Reproducción Médicamente Asistida 26.862 y su decreto reglamentario 956/13), habiéndose definido a éstas como el conjunto de métodos o técnicas médicas que, a través de la unión de gametos – extracción quirúrgica de los óvulos del ovario de la mujer y su combinación con el esperma del hombre-, conducen a facilitar o sustituir a los procesos biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana (cf. Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Eleonora Lamm » La reproducción médicamente asistida.Mérito, oportunidad y convivencia de su regulación», LL 8/8/2011, pag.1; Delia Iñogo, Lea Levy, Adriana Wagmaister «Reproducción humana asistida», Enciclopedia del Derecho de Familia», Tomo III, Ed. Universidad, Bs.As., 1994, pag.551). _ Así, nuestro Código Civil Comercial de la Nación, ha contemplado a las técnicas de reproducción humana asistida como una de la fuentes de filiación, siendo que el art. 558 establece: » La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación». _ De manera que la incorporación de estas técnicas en la legislación vigente ha implicado el reconocimiento del derecho a la vida privada y a formar una familia (cf. arts. 14 bis, art.11, 17 CADH, y 75 inc 22 de la CN), a la integridad personal (art.5.1 CADH), a la vez ha otorgado virtualidad al principio de igualdad y no discriminación de todas las formas familiares, posibilitando que un universo cierto de personas puedan disfrutar del amor parental sobre la base de la «Voluntad Procreacional» (cf. Gil Domínguez Andrés «La Voluntad Procreacional como Derecho y orden simbólico» Editar, 2014, pág. 41) y a la libertad personal (art. 16 CN, art. 7.1 y 24 CADH), habiéndose incluso expedido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso «Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica», del 28/11/2012, en cuanto a que la prohibición absoluta de acceder a las técnicas de reproducción humana asistida viola los derechos humanos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y otros instrumentos internacionales. Reconoce que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el estado.De ahí que se sostenga que la utilización de éstas técnicas de reproducción humana asistida también involucra derechos humanos, además del derecho a la identidad que está detrás de todo el derecho filial, cualquiera sea su fuente, también como ya lo dijera, el derecho a formar una familia y a gozar de los beneficios del progreso científico (cf. CNCivil, Sala H, 15/03/2018, LL 14/9/2018, con nota de Julio Gómez; La Ley 2018-E, 106); AR/JUR/5414/2018). Progreso científico, que debe estar necesariamente subordinado a la dignidad humana. Ello así porque la dignidad humana ha sido reconocida como la suprema guía conductora para penetrar adecuadamente los problemas éticos que la ciencia y la tecnología plantean a nuestro mundo; es el límite del desarrollo científico, porque la dignidad es una cualidad del ser humano, que le corresponde por su naturaleza, es decir, intrínseca e inherente al hombre (cf. Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de las Naciones Unidas del 19/10/2005, siendo que en el art. 2 inc. c) enumeró entre los objetivos de esa Declaración, el de «promover el respeto de la dignidad humana y proteger los derechos humanos, velando por el respeto de la vida de los seres humanos y libertades fundamentales»; y cf. Siro de Martini, «Protección de la vida Humana en la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de las Naciones Unidas» (UNESCO), ED, diario del 8/7/2008). Sobre esta cuestión más adelante me referiré.

En lo que respecta a la filiación por TRHA, la «voluntad procreacional» es el factor determinante para la determinación de la filiación y se concreta a través del consentimiento previo, informado y libre (art. 560 del CCCN). _ Por otra parte, admiten dos configuraciones, por un lado la utilización de material genético de las personas que se sujetan a la técnica, y expresan su voluntad procreacional (se la llama «homólogas», que sería el caso de autos, el matrimonio D. F.aportó su material genético y desean ser padres); y por el otro, la implementación de material genético de tercero o terceras personas, ajenas a la pareja o al protagonista de la técnica, que ha o han expresado su voluntad procreacional (se las llama «heterólogas»), ello sin descartar cuando en las técnicas se combina con material genético propio y el de terceros ( cf. Bonzano María de los A., «Filiación», en LLoveras Nora (Dir.) «Manual de Derecho de las familias» Ed. Mediterránea., Córdoba, 2016, pag. 461). _ _ A su vez la maternidad subrogada presenta dos modalidades; 1) la tradicional: cuando la madre subrogada es la madre genética, sus óvulos se fecundan con los del padre comitente o de un donante, y como es la propia gestante quien aporta los gametos, es suficiente la inseminación artificial, Diremos que en la historia personal de matrimonio, así comenzó la aplicación de técnicas de inseminación extracorpórea, le implantaron 2 embriones a la Sra. F., hasta que le tuvieron que extraer el útero, habiendo quedado sin implantar 3 embriones; y 2) la gestacional: la madre subrogada no aporta material genético, lo aporta la madre comitente, pero si ésta tampoco puede aportar su material genético, lo aporta una donante. Esta maternidad disocia la maternidad genética y gestacional, la fecundación en laboratorio debe ser realizada por una técnica más compleja o sofisticada, es la llamada «fecundación in vitro», seguida de la transferencia del embrión o embriones al útero de la madre subrogada Actualmente esta modalidad es la que se debe aplicar en el caso D. F., ante la falta de útero de la Sra. F., ya que primeramente a ésta se le implantaron 2 embriones y al habérsele extirpado el útero, se le debe implantar los embriones en una tercera persona para lograr el embarazo, y evitar consecuentemente el descarte. (cf. Faraoni Fabián-Squizzato Susana «Maternidad Subrogada: Cuando el nacido no es hijo de quien dio a luz» nota al fallo «A.M.T. y otro s/ Homologación», Juzg.Familia 1ra Nominación de Córdoba, 6/8/2018, cita digital IUSJUO31477E, cita Temas de Derecho de familia Sucesiones y Bioética, Colección Compendio Jurídico, Erreruis, Buenos Aires, octubre 2018, pag.744). Cabe concluir entonces que, la gestación por sustitución es una TRHA de alta complejidad, y no deriva del encuentro sexual de una pareja -hombre y mujer-, sino del elemento volitivo, traducido en la voluntad procreacional de quien o quienes tienen la libre y plena convicción de ser padres y/o madres. Es por ello, y como ya lo dijera, la voluntad procreacional es un factor determinante de la filiación en las TRHA y puede ser expresada por quien o quienes han aportado gametos o material genético o no por haber recurrido a la donación de terceros (cf. Faraoni – Squizzato «Maternidad Subrogada: «Cuando el nacido no es hijo de quien dio a luz», cita en Temas de Derecho de Familia Sucesiones y Bioética, Ed. Erreius, Octubre 2018, Bs. As., pag. 743/746). _ En la «gestación por sustitución» o «maternidad subrogada», evidencia el compromiso de una mujer, llamada «gestante» (en autos la Sra. P.) quien acepta someterse a técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo la gestación a favor de otra persona o pareja comitente, llamados él o los «subrogantes» a quien o a quienes se compromete a entregar el niño o niños que pudieran nacer, sin que se produzca vínculo de filiación alguno con la mujer gestante, sino con él o los subrogantes (cf. Scotii, Luciana «El reconocimiento extraterritorial de la maternidad subrogada: una realidad colmada de interrogantes sin respuestas», http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar#derecho/revistas/1. pdf; TSJ, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 4/11/2015, autos «MCK y otros s/ Información Sumaria» Recurso de inconstitucionalidad; Rubinzal Online; 11927/2015; RC J 1032/16). _ Esta figura, -la gestación por sustitución- fue suprimida en del anteproyecto del Código Civil y Comercial que entrara en vigencia el 1 de agosto de 2015, que prescribía lo siguiente: «Gestación por sustitución:El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y él o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar solo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) él o los comitentes poseen imposibilidad para concebir o de llevar a cabo un embarazo a término; e)la gestante no ha aportado los gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos veces; h) la gestante ha dado a luz al menos a un hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin autorización judicial. Si se carece de autorización previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza», sancionándose en su reemplazo el art. 562 del CCCN que mantiene el antiguo principio romano que dice «mater sempre certa est», que determina el vínculo materno con la prueba objetiva del nacimiento y la identidad del recién nacido, es decir, madre es quien da a luz al niño/a, y dice: «Voluntad procreacional.Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos» . En conclusión, la maternidad subrogada no se encuentra y viene a romper con el citado principio romano en cuanto prevé que la maternidad queda determinada en el parto con la mujer que da a luz, principio que hace crisis con la posibilidad científica de que otra mujer extraña a la autora genética lleve a cabo la gestación y el parto.

Es que el citado el art. 562, establece también en cuanto a los nacidos por técnica de reproducción humana asistida, el concepto de «voluntad procreacional» y prescribe como regla general que son hijos de quien dio a luz y del hombre o mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre para someterse al uso de técnicas, con independencia de quien haya aportado los gametos. Esta normativa no hace distinción entre las distintas técnicas de reproducción asistida, como la subrogación de vientre, y lo cierto es que en este caso, la atribución de maternidad, en la persona que dio a luz no es la mujer que ha prestado la voluntad de procrear y asumir el rol de madre, merece una solución legal específica y diferente, que se encuentra ausente en el ordenamiento jurídico. _ Por lo tanto, ante el vacío legal, resulta indispensable la intervención judicial para determinar quién es la madre del nacido, para luego realizar la inscripción en el Registro correspondiente; la paternidad, en principio, no ofrecería mayores inconvenientes.

Ello así porque la gestación por sustitución no se encuentra reglada en nuestro ordenamiento jurídico pero tampoco se encuentra prohibida, por lo tanto en conformidad con lo prescripto por el art.19 del la Constitución Nacional (CN), principio de legalidad que establece «lo que no está prohibido está permitido», corresponde que los órganos judiciales se expidan sobre ésta práctica y merituar si se dan las condiciones necesarias que garanticen los derechos humanos involucrados con ésta.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la TRHA constituye un recurso para quienes desean conformar una familia, existe también involucrado otro bien jurídico a proteger, «el embrión».

Si bien es posible que no exista una posición pacífica en cuanto a la naturaleza jurídica del embrión in vitro, coincido con quienes sostienen que no es posible categorizarlo como una simple cosa, sujeta a la libre disposición, ni al ejercicio sobre sí del derecho de propiedad sencillamente (cf. Cnac,Civil, Sala G»R.G.A s/ autorización, abril 2021, Juzgado Civil N°85, Expte.36148/20). Es que el legislador lo ha dotado, pese que todavía no lo ha definido con una normativa pertinente, de una protección jurídica especial al imponer en el art. 9 de la ley 26.994 (normas transitorias), el deber del dictado de una ley especial que vele su condición ( cf. CNCiv., Sala G, Bs.As., abril 2021, autos ‘R.G.A. s/ Autorización’ Expte. 36148/21/ Ca1, del Juzgado Civil N°85).

El embrión, dada la fragilidad y vulnerabilidad, en razón de que constituye la potencialidad de desarrollo en una persona con todas sus capacidades y potestades, impone la adopción de un temperamento expectante y de un criterio protectorio, independientemente de la categorización jurídica que se le asigne, ya que se trata de la génesis de la naturaleza misma de nuestra especie humana, que demanda dignidad y una consideración respetuosa de su existencia (cf.CNCiv, Sala G, ob cit.).

Se ha expuesto que el embrión goza de la misma protección propia que corresponde a cada ser humano, con independencia de su concepción en el vientre materno o su formación mediante técnicas de fecundación in vitro, ya que en ambos casos ostenta la condición de humanidad, vale decir, tiene la misma sustantividad humana, ya que es una fase del desarrollo del hombre, y éste en sus distintas etapas no cambia su sustantividad (cf. Alterni Jorge «Código Civil y Comercial» Tomo I, pág. 175). En efecto, como se sostiene en el fallo de la Cámara Nacional Civil, Sala G, antes citado, el embrión es la génesis de la especie humana y por ello merece su consideración extremando los cuidados y máxima responsabilidad. _ También existe otra posición que sostiene que el embrión es una cosa, pero considera que merece especial respeto y consideración o mayor reconocimiento de su personalidad, debido a su potencialidad para convertirse en persona (Cf. Corte Suprema del estado de Tennesse, Caso Davis, vs. Davis, 1992).

En otras legislaciones, como la alemana, la protección al embrión ha sido regulada, y dispone que hay embrión desde que hay fecundación y susceptibilidad de desarrollo del óvulo fecundado, a partir de la fusión de los núcleos celulares, y aclara que el óvulo fecundado se entiende susceptible de desarrollo en el curso de las 24 hs siguientes a la fusión de los núcleos celulares. Sanciona con pena privativa de libertad en los supuestos en que se procediera a fecundar más óvulos de los que puedan transferirse a una mujer en un mismo ciclo. De manera que se evitan problemas generados por la existencia de bancos de embriones congelados, la experimentación de embriones, la donación de embriones, etc. (Ley 745 del 13/12/1990). En esta línea legislativa, se encuentra también la ley austríaca, la ley de Noruega N°68 del 12/6/87, el actual art.24 de la Constitución Federal Suiza introducida en el año 1992 y la lay francesa N°94-853 del 29/7/1994 que legisla el respecto del cuerpo humano, reformula el art.16 del Código Civil, cuyo texto modificado es el siguiente: «La ley asegura el respecto del ser humano desde el comienzo de su vida» (art.2), sin establecer ninguna discriminación respecto del ser humano en los primeros 14 días de su evolución embrional. Prevé la posibilidad de que existan embriones sobrantes en el proceso de fecundación in vitro y de ser congelados por el plazo de máximo de 5 años, pero dispone que los miembros de la pareja de la cual proceden podrán consentir que sean dados a otra pareja, con intervención del juez quien deberá asegurarse de las condiciones idóneas que esta pareja ofrece al niño por nacer (arts. 152-3 a 152-5 del Código de Salud Pública, modificado también por la sucesiva le N°94-654 del 29/7/94). La ley citada 94-654 prohíbe toda experimentación sobre el embrión y establece sanciones penales para una serie de conductas lesivas de la integridad física y de la dignidad humana del embrión (ambas leyes en Recueil Daltoz Sirey, 1994, 29° Cathier, legislation. (cita en «Summa Constitucional» Jurisprudencia Argentina, Tomo II, Abeledo Perrot, 203, pag.3048/3049).

Por estos motivos, y más allá de la naturaleza jurídica que se considere al embrión, estimo que merece una especial protección, y en el caso a resolver, si no se hiciera lugar a la autorización solicitada se debería desechar los mismos, como si fueran cualquier cosa sin valor e implicaria una decisión contraria al principio protectorio y de evitar un daño innecesario a los embriones (cf. art.1710 CCCN). _ Que de la prueba agregada y producida en autos tenemos: acta de matrimonio de O. L. D. y A. E. F., por lo que tengo por acreditado el vínculo matrimonial de ambos, actas de nacimiento de B. E. L. F.y A. B. F. y actas de nacimiento de A. E. F. y de B. A. de J. F., de las que surge que las niñas son hijas de B. A. de J. F. y Y. P., A. y B. F. son hermanos, y con ello tengo probado el parentesco entre quien se propone como gestante, Sra. Y. B. P. y los comitentes. _ Luego, a Id. 9741083 obra audiencia celebrada por ante la Suscripta y en presencia del Sr. Fiscal, Dr. Agustín Vidal. En dicha oportunidad, el matrimonio referenciado ratifica los términos de su presentación. Por su parte, la Sra. P.-con el apoyo, de su pareja, el Sr. B. F.- manifiesta su total conformidad para llevar adelante la gestación del futuro hijo de los Sres. A. F. y O. D., destacando que no existe ningún tipo de contraprestación por ello. Por su parte, el Dr. D. F. C., médico tratante, indicó que la Sra. Fonseca realizó tratamiento para quedar embarazada en el año 2012, resultando negativo, por lo que desde ese año quedaron tres gametos críoconseservados ya que no puede quedar embarazada por la histerectomía que tuvieron que efectuarle, Asimismo, destacó que la Sra. P. es una persona sana, y se encuentra en condiciones de realizar el tratamiento para la posterior transferencia de embriones. Finalmente, y en caso de que efectivamente se produzca el nacimiento, el matrimonio comitente asume el compromiso de hacer saber al niño/a el origen de su gestación.

En Id. 9775574 se encuentran los informes psicológicos de la pareja F. -D. y F. y P., realizados por las psicólogas tratantes, de los que surge: F.-D.:».Sabemos que la técnica de reproducción asistida con subrogación de vientre es un proceso de alta complejidad, que conlleva una inversión de tiempo, disposición corporal, y gran implicancia psicoemocional. Dicho esto, se sugiere a la pareja trabajar preventivamente, en la elaboración de sentimientos, frustraciones, duelos, la complejidad familiar vincular que esto merece, y la posibilidad de la parentalidad a través de este método.Se acuerdan sesiones de pareja con frecuencia semanal, y la oportunidad de ampliar con encuentros familiares y/ o grupales con el círcu lo íntimo de la gestante, la pareja manifiesta explícitamente su consentimiento.»Fdo: Lic. Sofía Figueroa. Psicóloga. Respecto de la pareja Fonseca- Pedroso: «.Si bien, en las entrevistas se ha observado cierto conocimiento y convencimiento sobre el procedimiento que van a llevar adelante, se sugiere el inicio de un espacio de acompañamiento psicológico, de frecuencia semanal, a los entrevistados. Dicha recomendación se sustenta en la complejidad subjetiva inherente al proceso de subrogación de vientre, y por ende las implicancias emocionales de cada uno de los involucrados en dicho tratamiento, durante el transcurso del mismo» Fdo. Lic. Soledad Mercado López. Psicóloga. Por ID 9992649 se incorpora informe médico psiquiátrico practicado en fecha 27/09/23 a la Sra. Y. B. P., que da cuenta que no presenta patología psiquiátrica, no se evidencian signos de impulsividad latente ni manifiesta y que comprende la trascendencia de sus actos y dirige sus acciones libremente y se infiere que también al momento de los hechos por los que se investiga.

Por ID 100002232 se agrega pericia psiquiátrica efectuada en fecha 28/09/23 al Sr. O. L. D., de la que surge que No presenta patología psiquiátrica que contraindique la autorización de la práctica solicitada.

Por ID 100002253 obra pericia psiquiátrica efectuada en fecha 28/09/23 en la Sra. A.E. F. la que concluye que No presenta patología psiquiátrica que contraindique la autorización de la práctica solicitada. _ Que del Expte Nº 19837/23 remitido del Juzgado de 1ra Inst. en lo Civil de Personas y Familia 2da Nom.- Distrito Judicial del Norte – Orán obran informes ambientales y psicológicos efectuados a las partes por los Servicios del Poder Judicial y se desprende los siguiente: Del informe psicológico de fs.17/19, realizado a A. F. y O. D., surge:».La pareja F.-D.es una pareja consolidada que reconoce sus acuerdos y desacuerdos, se los observa cohesionados en su toma de decisiones, como en el trabajo de altenativas en la vida y construcción de futuro. Esto trae como corolario la aceptación de lo que la ciencia depare con su material genético, como así también durante y post si llegase a concretar la técnica reproductiva.Sugerencias: atento a lo evaluado se le sugirió a la pareja que continúen con la asistencia psicológica (personal y en pareja) brindada por la clínica de fertilidad, como así también después de lo que acontezca a nivel reproductivo.». A fs.23/24 rola informe psicológico a Y. P. y dice: «.Se ha advertido que la examinada revela una capacidad cierta para comprender las consecuencias previsibles ( e imprevisibles) que la mencionada práctica conllevaría.ha podido valorar los riesgos mediatos e inmediatos, tanto en su condición de salud ( informa que su grupo de salud es 0-), como en lo relacional con su familia ampliada ( el material biológico a implantar es de su cuñada y la pareja de ésta).no se advierten signos, síntomas e indicadores exacerbados que señalen padecimiento psíquico o psicopatología de significación, No obstante, la psicoterapia individual es sugerida.».- _ A fs.25/30 obra informe ambiental realizado en el domicilio de la Sra. Y. P.». motivada por una cuestión afectiva para con la familia F.-D. y el vínculo de amistad con A. F. de quien tiene conocimiento de sus pérdidas e impedimientos físicos para sostener un embarazo, es que decidió ofrecerle su vientre.resaltando tener claro no ser la progenitora del niño por nacer.Sus hijas aún no tiene conocimiento sobre tal situación pero esperan las sugerencia profesionales para poder trasmitírselo.En caso de que la implantación del embrión se de exitosamente, considera que atravesará la gestación sin impedimientos físicos ni afectivos.En cuanto a la relación conyugal surge un vínculo sólido con proyectos en común.en los que respecta a los Vínculos Familiares Extensos se resalta los nexos de cooperación y puntualmente sobre el matrimonio F.-D. se infiere lazos afectivos recíprocos, además de la amistad que existiría entre Y. y A.las familias involucradas en la actualidad, ambas parejas reciben asistencia psicológica como parte del proceso, lo cual resultaría necesario su continuidad principalmente en el pos parto». _ Que en la audiencia obrante en ID 11297851 comparecieron la Sra. A. E. F., el Sr. O. L. D., la Sra. Y. B. P., acompañados con su abogado, Dr. Mariano Matías Estrada, el Dr. David Francisco Cornejo (MEDICO TRATANTE), las licenciadas en psicología, Sra. Sofía Figueroa. y María Soledad Mercado López. Los Sres. A. F. y O. D., ratificaron todo lo expresado en la demanda de autos. Asimismo la Sra. P. manifestó saber que en el caso de que se concrete la gestación, y el nacimiento del bebé, ella no tendrá derecho a reclamar por el mismo, más allá del parentesco por afinidad que la une y también prestó conformidad a realizar la práctica manifestando que realiza tratamiento psicológico desde agosto de 2023. Por otra parte las psicólogas tratantes, expresaron que si hay un acompañamiento psicológico necesario y correcto durante todo el proceso, se refuerza la psiquis de la gestante, la misma se va a sentir contenida. Refirieron que una vez realizado el procedimiento, recomiendan tratamiento psicológico para todo el grupo, como un factor indispensable. Asimismo el Dr. Cornejo manifestó que actualmente hay tres embriones desde hace 11 años y que, como consecuencia de la histerectomía practicada en la Sra. F. pensaron en la presente práctica.La pareja F.D., manifestó que si habría una posible separación de la pareja seguirán con el trámite de la práctica para no perder los embriones, que ellos ya son padres de un niño el cual fue adoptado por la pareja.

Que en virtud de toda la prueba detallada puedo tener por acreditado, que las partes intervinientes en el proceso de gestación por subrogación, el matrimonio F. D. y la Sra. Y. B. P. se encuentran debidamente informados de la práctica, comprenden los alcances e implicancias de la misma. Los presentantes han probado el vínculo que los une, siendo que la Sra. P. expresó el afecto que siente por la Sra. F., hermana de su pareja, y su conformidad para gestar el hijo el matrimonio D.-F., no existiendo ningún tipo de contraprestación a cambio de esto, contando todos con el apoyo familiar y de amigos. A su vez, no se observa ningún obstáculo físico, conforme lo informara el médico tratante en las audiencias, ni cuestiones psicológicas o psiquiátricas que desaconsejen llevar a cabo la práctica pretendida, lo que me permite concluir que la decisión que han adoptado las partes es libre, pensada y a conciencia, es decir, no es una decisión tomada a la ligera, y se tiene en cuenta también, que las partes han recibido una información clara de la práctica a realizar y cuentan con ayuda psicológica, ayuda ésta que también recibirán durante el embarazo y con posterioridad al nacimiento del niño/a, es decir, reciben actualmente ayuda psicológica los tres.

A su turno, destaco que los presentantes se han comprometido en hacerle saber a sus hijos (O. F. D. F., A. y B. F. P.), en la etapa de vida oportuna, el origen gestacional del niño/a que pudiera nacer, mediante esta técnica de reproducción humana asistida.Por ello, y teniendo en cuenta que el procedimiento pretendido configura una solución para lograr el deseo de ser padres biológicos al matrimonio F.- D., y evitando de este modo descartar los embriones que originariamente tenían pensado implantar en su totalidad a la Sra. F., pero que por la histerectomía efectuada en el año 2020, hoy es imposible efectivizar.

Por ello, corresponde hacer lugar a la subrogación de vientre intentada, debiendo prestar los solicitantes el consentimiento previo libre e informado en la Clínica donde se efectuará la implantación del embrión, ello en los términos del art. 560 y 561 del CCCN, haciendo saber que «El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión» (art.561 in fine del CCCN). _ En virtud de ello, en caso de que la técnica fuera exitosa y se produjera el nacimiento de un niño/a, se intima a las partes a que se le haga saber al o la mismo/a cuando tenga el grado de madurez y edad suficiente el origen de su gestación.

b.- Pedido de declaración de inconstitucionalidad del art. 652 del CCCN e inscripción de nacimiento del menor que pudiera nacer por la gestación subrogada: Respecto al pedido de inconstitucionalidad, es menester tener presente que más allá del planteo que deba realizar la parte solicitante que se considere afectada por una norma, el control de constitucionalidad y convencionalidad corresponde también efectuar de oficio por el juez de la causa, toda vea que es un deber de los jueces garantizar la supremacía de los derechos garantizados en la Constitución como en los Tratados internacionales a que hace referencia el art. 75 inc. 22 de la CN (cf. caso Gelman vs.Uruguay, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del año 2011; Gil Dominguez «.El control de constitucionalidad y convencionalidad de oficio» LL 2020-B-1302).

de acuerdo a lo expuesto en el párrafo anterior, y siendo un deber de la jurisdicción analizar y valorar el alcance y efectos de sus decisiones, considero que la eficacia de esta decisión judicial radica en dejar esclarecidos preventivamente no solo los derechos y el alcance de la misma, respecto de cada una de las partes que participarán del procedimiento que aquí se autoriza, sino también del/a niño/a que habrá de nacer en su consecuencia, evitándose la eventual vulneración que la falta de pronunciamiento en orden a la determinación de su filiación, pudiera provocarse. Una actitud abstencionista sobre esta cuestión importaría una clara denegación de justicia para quienes reclaman la verdad jurídica de la filiación, desde el mismo inicio de la práctica médica y hasta el momento del parto inclusive, y se ajuste a la realidad biológica y volitiva de los progenitores y, por lo tanto, así sean registrados (cf. cita on line voz «autorización judicial de gestación por sustitución», fallo del Juzgado en lo Civil de Familia y Sucesiones I, del distrito judicial de Capital de la provincia de Tucumán de fecha 26 de septiembre de 2018, autos «P.A.M. Y otros s/ Autorización Judicial»), por lo que me expediré sobre este punto por considerar que lo que aquí resuelva tiene en miras lo contemplado en el principio que rige en las cuestiones de familia, que es «la tutela judicial efectiva»(cf. Art. 706 del CCCN).

Reiteradamente se ha dicho que las normas son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, es decir, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta inequidad en una causa determinada traída a resolver ante la justicia.Es que el principio de razonabilidad debe cuidar especialmente que las normas legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación no resulte contradictoria con lo establecido en la Ley Fundamental ( CSJN , Fallos 307.906; 243.504; 243:470; 299:428; 310:2845; 315:142 y 2804; 319:2151 y 2215) .

Como ya lo señalara, el art. 562 del CCCN dice «.los nacidos por la TRHA son hijos de quien da a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre.», por lo tanto adopta una postura desfavorable respecto a la gestación por sustitución, al desconocer el elemento volitivo como factor determinante de la maternidad en la progenitora intencional, reconociendo como tal a la mujer gestante.

Al respecto, cabe reiterar que la gestación por sustitución es una THRA (técnica de reproducción humana asistida) de alta complejidad (cf. art. 2 de la ley 26.862), y a su vez la TRHA es una de las tres fuentes de filiación reconocida en nuestro ordenamiento positivo, conjuntamente con la filiación por naturaleza y la adopción (art. 558 del CCCN). Así también que la «Voluntad Procreacional» es el eje central en el que se edifica la filiación de los niños/as que nacen mediante las técnicas de reproducción médicamente asistida (art. 562 del CCCN), con independencia de quien o quienes hayan aportado el material genético y lo verdaderamente importante para crear vínculo de filiación en estos casos, es la voluntad de quien o quienes decidieron procrear (cf. Guzmán Avalos, Aníbal y Valdéz Martínez María del C. «Voluntad procreacional». Instituto Internacional de Sociología de Oñati-Revista Oñati Socio-Legal Serie- Nº1, España , 2017, vol.7, pag.77; Morán de Vicenzi, Claudia «La Voluntad Procreacional como criterio de determinación de la filiación en la fecundación artificial», Universidad de Piura, revista de Derecho Nº5, Lima ,2004, vol.5, pag.57/91).

Por lo tanto el elemento volitivo expresado en el consentimiento previo, informado y libre, es el que determina la filiación, por lo que definitivamente rige el principio de la autonomía de la voluntad y no la del puro dato genético, para dar nacimiento al vínculo filial, en estos casos ( cf. Vittori, Valeria «Cuando una verdad no alcanza. Aportes a un abordaje interdisciplinario en materia de filiación» Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año V, N°5, junio 2013, pag.59).

Que la citada normativa cuestionada en su parte pertinente, conculca derechos humanos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en instrumentos internacionales incorporados en nuestra Carta Magna conforme el art. 75 inc. 22, que detallara en el apartado III-a) tercer párrafo de los considerandos del presente fallo. Como es sabido, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces están sometidos a ella y los obliga a velar para que el efecto de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer no sólo un control de constitucionalidad sino también de convencionalidad, ex oficio, entre las normas internas y la Convención Americana.

Que en virtud de ello, el citado art. 562 en su apartado cuestionado, conculca entre otros derechos, el derecho a la identidad del niño/a que vaya a nacer por la técnica autorizada, previsto por el art.7 de la CDN (Convención sobre los Derechos del Niño), en cuanto expresa «el niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de los posible a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos» siendo que en autos, el matrimonio Daud-Fonseca ha expresado su voluntad procreacional para ser padres del niño/a que vaya a nacer a través de la técnica de gestación por sustitución como lo autoriza el art. 562 del CCCN, sumado además, que ellos han aportado el material genético propio, encontrándose al momento de la presente tres embriones crioconservados, es decir, su identidad no solo estaría dada por el elemento volitivo que autoriza la ley sino también por el biológico.

Por otra parte, el art. 11 de la ley 26.061 (ley de orden público) exige que la identidad del menor se ajuste a su realidad biológica y familiar, de lo contrario se verían conculcados los otros derechos de igual jerarquía como son el derecho a tener padres, a ser criados por ellos, a crecer y desarrollarse en su familia de origen, además de todos los derechos que por añadidura le corresponden. Por lo tanto, de procederse como prescribe el art. 562, esto es de inscribir al menor por nacer como hijo de quien da a luz, no teniendo la gestante voluntad procreacional y no habiendo además aportado material genético propio, atentaría contra el derecho de identidad del niño/a que llegara a nacer. Asimismo, la norma en cuestión vulnera el derecho a formar una familia, garantizada en el art. 17 de la CADH (Convención Americana de Derechos Humanos), a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación, como lo dispone el art.14.1.b del Protocolo de San Salvador y como lo reconoce la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el nombrado caso «Artavia Murillo y otros contra Costa Rica, del 28/11/2012; también se vulnera el derecho de igualdad ante la ley de los progenitores (art. 16 CN), de poder ser padres en igualdad de condiciones que otros, inclusive hay personas con voluntad procreacional que pueden llevar a cabo la gestación por sustitución en otros países que lo permiten (Rusia, EEUU-California, India), debido a que cuentan con recursos económicos suficientes para llevarlo a cabo, a diferencia en nuestro país que cuenta con un vacío legal. Es decir, frente a este vacío legal, se compromete el derecho a la salud, en razón de que al tener un impedimento físico para gestar, dicha deficiencia puede tener un impacto negativo sobre el desarrollo del individuo, frustrándolo y debilitando en su personalidad. Véase que el derecho a la salud se encuentra garantizado en nuestra Carta Magna (CN) de manera dispersa (arts. 14 bis, 41, 42, 75 inc 18 y 19); y también se encuentra principalmente comprometido el Interés Superior del Niño que pudiera nacer, en atención a que le impediría contar inmediatamente después de su nacimiento, con el reconocimiento paterno y materno, conforme lo establece el art.7 de la CDN. _ Por lo que entiendo, que lo dispuesto por el art. 562 del CCCN en donde dice: «.los nacidos por la TRHA son hijos de quien da a luz .» , no contempla la situación dada en autos, en cuanto a que la gestante no ha prestado su voluntad procreacional ni aportado material genético propio, por lo que mal se pude dar cumplimiento con este imperativo legal, de inscribir al niño/a que pudiera nacer por gestación por sustitución como hijo de quien presta su vientre para gestar un hijo de otro._ Reitero, el Código de fondo reconoce como fuente de filiación a las TRHA y considera la voluntad procreacional como fuente para la determinación de la filiación, a su vez prescribe una norma «genérica», el art. 562 que incluye todas las TRHA, sin distinguir la técnica que se vaya a emplear, estableciendo que los niños/as nacidos por estas técnicas son hijos de quien da a luz, que para el caso traído a resolver resulta violatoria a los derechos del niño o niña por nacer mediante la TRHA.

Que atento a ello, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 562 del CCC que incluye a «todas las técnicas de reproducción humana asistidas», las de baja complejidad y las de alta complejidad, y no siempre la gestante otorga la voluntad procreacional para ser madre, por lo tanto no siempre ésta será la madre del nacido mediante la TRHA, como sería el caso de autos o el de una pareja o matrimonio de hombres, esta norma es «genérica» e incluye a todas las TRHA, y no podemos distinguir cual técnica está comprendida o no en la misma, porque donde la ley no distingue, no corresponde distinguir En este sentido se dijo «Cuando el texto de una norma es claro y contundente, debe ser aplicada en el sentido que indican sus propios términos, sin que sea dable al juez hacer distinciones que no dimanan de ella» (cf. Sala Civil y Comercial Expediente B37/08 Auto interlocutorio Nº 273 10/08/2011), Bogao Parravinici Juan Manuel C/ Postai Humberto Nicolás – S/ Ejecutivo – Cuerpo de Ejecución de Sentencia – Recurso de Casación TSJ Córdoba), es decir, la norma debe cumplirse como surge de su redacción, resultando inconstitucional al caso traído a estudio, considerando que los caso de gestación por sustitución merecen una expresa regulación especial.Por lo que entiendo corresponde se proceda a inscribir al niño/a que pudiera nacer mediante la gestación por sustitución aquí ordenada, como hijo de quienes quieren ser sus padres y han aportado su material genético, Sres. A. E. F. y O. L. D., por responder al interés superior del niño/a que pudiera nacer, premisa insoslayabl e bajo la cual se debe interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niñez, y por contemplar además los derechos humanos de los comitentes (padres intencionales).

Por ello,

RESUELVO:

I.- HACER LUGAR al pedido de autorización para realizar la gestación por sustitución solicitada por los Sres. A. E. F., DNI xxxxxxxx, O. L. D., DNI xxxxxxxx y Y. B. P., DNI xxxxxxxx .

II.- INTIMAR a los mismos a prestar el consentimiento previo, informado y libre por ante el Centro de Salud donde se realizará la práctica. Hacer saber que el consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.

III.- DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del art. 562 del CCCN en su parte que dice: «.los nacidos por la TRHA son hijos de quien da a luz.», por lo motivos dados en los considerandos. En consecuencia, ORDENAR en el caso de que nazca el niño/a por la técnica de gestación por sustitución aquí autorizada, a inscribir al mismo por ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, como hijo de los Sres. A. E. F., DNI xxxxxxxxxx y O. L. D., DNI xxxxxxxx y no como hijo de la gestante, Sra. Y. B. P. , DNI xxxxxxxxx.

IV.- DETERMINAR que el niño/a que llegare a nacer, carecerá de vínculo filial con la gestante, Sra. Y. B. P., DNI xxxxxxx.

V.- INTIMAR a los padres intencionales a informar en el caso de producirse el nacimiento de un niño/a, sobre su origen gestacional, cuando adquiera la edad y grado de madurez suficiente.

VI.- INTIMAR al matrimonio D. F. y a los Sres. B. F. y Y. B. P., a informar a sus hijos menores de edad, cuando adquieran edad y madurez suficiente, sobre la práctica aquí autorizada, con asesoramiento psicológico.

VII.-.RECOMENDAR a los peticionantes de la autorización, Sres, D., F. y P., a continuar con tratamiento y acompañamiento psicológico antes, durante la práctica y aún después del eventual nacimiento del niño/a.

VIII.- MANDAR, se copie, registre, notifique a las partes personalmente o por cédula, al Centro de Salud y al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, mediante oficio de estilo.

Dra. Alejandra Diez Barrantes, Juez de Primera Instancia en lo Civil de las Personas y Familia de 5ª Nominación Distrito Judicial Centro, Provincia de Salta, secretaria: Dra. Mirta R. Artaza. Protocolo Libro S. 67 FOL 1069/1085 20/05/24.-