Gestación subrogada y Código Civil y Comercial en Argentina
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Gestación subrogada y Código Civil y Comercial en Argentina: estado actual del marco jurídico.
Introducción.
La gestación subrogada en Argentina carece de una regulación específica y autónoma dentro del ordenamiento jurídico vigente. No obstante, ello no implica que la práctica se encuentre al margen del derecho ni en una zona de ilegalidad.
Su análisis debe efectuarse a partir del Código Civil y Comercial de la Nación, especialmente en lo referido a las técnicas de reproducción humana asistida y al sistema de filiación basado en la voluntad procreacional. Desde esta perspectiva, la maternidad subrogada o gestación subrogada se inserta en un marco normativo que, aunque no la menciona expresamente, ofrece herramientas interpretativas para su encuadre.
El presente desarrollo examina cómo se articula jurídicamente la gestación subrogada en Argentina dentro del Código vigente, cuáles son los principales vacíos normativos y qué criterios ha consolidado la jurisprudencia en los últimos años.
Técnicas de reproducción humana asistida en el Código Civil y Comercial
La entrada en vigencia del Código Civil y Comercial en 2015 marcó un cambio trascendental al incorporar de manera expresa las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) como fuente de filiación.
Entre los ejes centrales del sistema pueden destacarse:
El reconocimiento de la filiación fundada en la voluntad procreacional.
La desvinculación conceptual entre genética y filiación jurídica.
La equiparación entre filiación por naturaleza, por adopción y por técnicas de reproducción asistida.
Si bien el texto legal no regula de forma explícita la gestación subrogada, sí establece los efectos jurídicos del consentimiento previo, libre e informado otorgado por quienes acceden a técnicas de reproducción asistida. Este consentimiento adquiere valor determinante para la atribución de la filiación.
El dato técnico relevante es claro: no existe una prohibición expresa de la gestación subrogada en Argentina dentro del Código.
¿Está prohibida la gestación subrogada en Argentina?
En el ordenamiento argentino no existe norma alguna, ni en el Código Civil y Comercial ni en el Código Penal, que prohíba la gestación subrogada o maternidad subrogada.
Tampoco se ha dictado una ley especial que regule requisitos, procedimiento, límites o condiciones específicas para su realización.
Durante el debate parlamentario previo a la sanción del Código Civil y Comercial se contempló la inclusión de un artículo que regulaba la gestación por sustitución. Sin embargo, dicha disposición fue finalmente excluida del texto definitivo, generando un escenario caracterizado por:
La existencia de un vacío normativo específico.
La necesidad de interpretación judicial en cada caso concreto.
La construcción progresiva de criterios jurisprudenciales.
Desde una lectura estrictamente jurídica, lo que no se encuentra prohibido no puede considerarse ilícito, aunque su validez depende de un adecuado encuadre legal.
Filiación y voluntad procreacional en la gestación subrogada
El concepto clave para comprender la gestación subrogada en Argentina es la voluntad procreacional. El Código Civil y Comercial establece que, en el ámbito de las técnicas de reproducción humana asistida, la filiación queda determinada por el consentimiento previo, libre e informado prestado ante el centro de salud interviniente.
Ello implica que:
La maternidad ya no se define exclusivamente por el hecho del parto en contextos de reproducción asistida.
El vínculo genético no constituye el único elemento determinante de la filiación.
El consentimiento adquiere carácter constitutivo en materia filiatoria.
En los casos de maternidad subrogada, el eje del debate jurídico consiste en determinar si la filiación puede atribuirse directamente a los comitentes en función de su voluntad procreacional, aun cuando el embarazo y el parto hayan sido llevados adelante por una tercera persona gestante.
La regla “mater semper certa est” y su reinterpretación
Históricamente, el derecho argentino receptó el principio romano “mater semper certa est”, según el cual madre es quien da a luz. Este criterio otorgaba certeza jurídica en materia filiatoria basándose en el dato biológico del parto.
La incorporación de las técnicas de reproducción humana asistida introdujo una flexibilización de este principio. El sistema actual reconoce que la filiación puede no coincidir con la realidad genética ni con la gestacional.
En ausencia de regulación expresa sobre gestación subrogada, surge una tensión interpretativa:
Si debe aplicarse automáticamente la regla de que madre es quien pare.
O si corresponde priorizar la voluntad procreacional de quienes promovieron el proyecto parental.
La respuesta ha sido delineada principalmente por la jurisprudencia, que ha adoptado criterios orientados a proteger el proyecto familiar y el interés del niño.
Jurisprudencia argentina sobre maternidad subrogada
Los tribunales argentinos han admitido en diversos precedentes la inscripción directa del niño o niña a nombre de los comitentes en procesos de gestación subrogada, fundamentando sus decisiones en:
El interés superior del niño.
La voluntad procreacional acreditada.
La ausencia de finalidad comercial.
La autonomía personal y los derechos reproductivos.
En numerosos casos se exige:
Autorización judicial previa al inicio del procedimiento.
O bien una acción judicial posterior al nacimiento para determinar la filiación e inscripción registral.
La experiencia demuestra que en materia de gestación subrogada en Argentina, la adecuada planificación jurídica previa resulta determinante para evitar conflictos posteriores vinculados a la filiación o al registro civil.
Vacíos normativos y necesidad de asesoramiento especializado
La falta de una regulación específica genera diversas zonas grises que requieren análisis técnico caso por caso. Entre los principales puntos de incertidumbre se encuentran:
La forma y alcance del consentimiento otorgado por la gestante.
La eventual posibilidad de revocación.
El tratamiento jurídico de los gastos vinculados al embarazo.
La responsabilidad de los centros médicos intervinientes.
La validez y alcance de los acuerdos privados entre las partes.
Por ello, cada proceso de maternidad subrogada o gestación subrogada en Argentina exige una estructuración jurídica integral que articule:
Derecho de familia.
Derecho constitucional.
Derecho internacional privado, cuando intervienen personas extranjeras.
Normativa sanitaria aplicable.
Conclusiones.
La gestación subrogada en Argentina no cuenta con una regulación expresa dentro del Código Civil y Comercial, pero tampoco se encuentra prohibida por el ordenamiento jurídico.
Su encuadre se apoya fundamentalmente en:
El régimen de técnicas de reproducción humana asistida.
El principio de voluntad procreacional.
El interés superior del niño.
La construcción jurisprudencial desarrollada en los últimos años.
Se trata de un ámbito en evolución constante, donde la correcta estructuración legal previa constituye un elemento central para garantizar seguridad jurídica y evitar controversias futuras en materia de filiación e inscripción registral.
