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La necesidad de una ley que favorezca y garantice el acceso a la maternidad subrogada es indiscutible.  Existen numerosos argumentos a favor de su regulación inclusiva, igualitaria y laica. 

 

En el Anteproyecto de Ley sobre Gestación por Sustitución presentado en Mendoza, Argentina, se expresan importantes argumentos a favor de su regulación.  Aquí podemos ver algunos de ellos.

 

A) INTRODUCCIÓN Y OBJETO.

Mucho se ha hablado respecto de la necesidad de regular el tratamiento de fertilidad denominado “gestación por sustitución”, mucho se ha escrito, pero poco se ha hecho para garantizar el respeto por los derechos de las personas que lo requieren y que intervienen en el mismo.

En materia de derechos reproductivos hay mucha teoría por parte de algunos “referentes del tema”, pero poca praxis.

El objetivo de este trabajo, no es realizar un estudio pormenorizado de los antecedentes de proyectos legislativos y doctrina escrita al respecto, ya que quien suscribe el mismo, no es legislador, ni es doctrinario, ni pretende serlo.

El objetivo es más simple: realizar este proyecto de ley provincial, a fin de que sea tratado en la legislatura de Mendoza, y sea aprobado como tal, a fin de lograr lo que tantas personas necesitan y el Estado no otorga aún: garantizar el ejercicio de derechos reproductivos.

Aunque realizo actividades como activista pro-subrogación y en materia de derechos reproductivos, no milito en ningún partido político, ni soy afiliado de ninguno de ellos, ni tengo interés partidario de ninguna naturaleza.   No es relevante para nosotros cual sea el partido o el legislador que impulse el proyecto, basta que se impulse y se apruebe.

El presente proyecto asegura el ejercicio igualitario e inclusivo de derechos humanos reproductivos, y protege el interés superior del menor y sus derechos constitucionales.

La aprobación del mismo y su vigencia como ley provincial, llevaría a la Provincia de Mendoza a la vanguardia en materia de legislación sobre derechos reproductivos, no existiendo a la fecha ningún ordenamiento provincial en Argentina que legisle sobre gestación por sustitución.

 

B) FUNDAMENTOS GENERALES

B - 1) NECESIDAD DE REGULAR LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN.

B - 1 - a) Función biológica y derechos reproductivos.

La gestación por sustitución es una técnica de reproducción humana médicamente asistida imprescindible para que una parte de la población pueda ejercer su derecho humano a procrear.

Tener descendencia biológica, es más que un derecho, es una función biológica del ser humano. Es más que una elección, es una fuerza interna irrefrenable que forma parte de la supervivencia de la especie humana. 

Tener hijos no es un capricho, como algunos opinan. Es parte de nuestra biología. Nacer, crecer, reproducirse y morir son etapas de la vida misma.

Esa función biológica, es receptada por el derecho y reconocida por este último.  Es decir, el derecho sólo podrá reconocer la biología humana, pero jamás podrá modificarla, ni podrá constituirla, ni alterarla.  Ni debe intentar hacerlo.

Ello nos enseña que la función biológica de procrear, es aprehendida por el derecho, el cual, al contemplarla, la reconoce y la protege bajo el concepto de Derechos Reproductivos.

Claramente los derechos reproductivos trascienden cualquier frontera, cualquier ordenamiento, cualquier ideología, y los “enemigos históricos” de los derechos reproductivos han sido los estados nacionales y algunas religiones.

Siendo los mismos, parte inescindible del hombre, se reconocen como Derechos Humanos, integrantes del derecho a la vida y a la salud.

 

B - 1 - b) Los derechos reproductivos son derechos humanos.

 Que los derechos reproductivos son derechos humanos no cabe duda.  Toda la doctrina especializada lo sostiene, e incluso lo sostiene la Corte Interamericana de DDHH.

Expresamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del fallo Artavia Murillo y otros c/Costa Rica, de fecha 28 de noviembre de 2012 manifiesta:

“Sumario:

1.-Corresponde declarar la violación por parte del Estado demandado de los arts. 5.1, 7, 11.2 y 17.2 en relación con el art. 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en perjuicio de la parte lesionada, y ordenar medidas de rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, pues la sentencia cuestionada (dictada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia del Estado demandado), al prohibir la práctica de la fertilización in vitro (FIV) partió de una protección absoluta del embrión que, al no ponderar ni tener en cuenta los otros derechos en conflicto, implicó una arbitraria y excesiva intervención en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada la interferencia, la que además resultó discriminatoria (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría).

3.-La decisión de ser o no ser madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría).

4.-El derecho de protección a la familia es un derecho tan básico de la Convención Americana de Derechos Humanos que no se puede derogar aunque las circunstancias sean extremas (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría).

 

5.-El derecho a la vida privada se relaciona con la autonomía reproductiva y con el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría).

6.-La falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría).

7.-La salud constituye un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría).

8.-Conforme al art. 29 b) de la Convención Americana de Derechos Humanos, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los arts. 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría).

9.-Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría).

 

Es evidente, que no solo las personas fértiles son titulares de derechos reproductivos, sino todas las personas, sea cual sea su capacidad reproductiva y sea cual sea su estado civil.

La CIDH establece entonces claramente el rango de derechos humanos, con las consecuencias que se derivan de ello, y la aplicabilidad de la Declaración Americana de Derechos Humanos en materia de reproducción, con rango constitucional y superioridad jerárquica normativa sobre el ordenamiento interno.

 

B - 1 - c) Los derechos reproductivos.

El concepto de derechos reproductivos es amplio, e involucra muchos aspectos relacionados con la reproducción, pero podemos reducirlos en dos grandes aspectos:

1.- La autonomía reproductiva (incluyendo el derecho a procrear).

2.- El derecho a acceder a los avances de la ciencia en materia de salud reproductiva.

Ello se encuentra expresado en el sumario de la sentencia referida en los apartados n° 05, 06,  08 y 09, entre otros, y fundamentado brillantemente en el cuerpo de la misma.

El acceso a la gestación por sustitución, deriva entonces del efectivo ejercicio de derechos humanos reproductivos.

Privarme u obstaculizarme el acceso a este tratamiento médico, significa privar u obstaculizar mi autonomía reproductiva, mi derecho a procrear y mi derecho a acceder a los avances de la ciencia en materia de salud.

 

B - 1 - d) Personas que requieren de la gestación por sustitución.

Existen grandes grupos sociales que requieren de la gestación por sustitución para procrear.  Numerosos casos y patologías, hacen que sea una real necesidad médica.

Los casos más frecuentes son:

1) Mujeres que sufren de alguna patología médica congénita o adquirida que les impide gestar (endometriosis, síndrome de Rokitansky, histerectomía uterina total o subtotal, malformaciones uterinas, fibromas uterinos, síndrome de Asherman, etc)

2) Mujeres que sufren de alguna patología médica que pone en riesgo su vida en caso de embarazo (insuficiencias renales, hepáticas, cardíacas, etc)

3) Varones solteros que no poseen pareja.

4) Matrimonios igualitarios de varones  (infertilidad estructural)

Las personas y parejas que no pueden procrear o gestar en forma natural, deberán recurrir en forma inevitable a las técnicas de reproducción asistida para hacerlo, y no desistirán de sus intentos.   Su programación biológica es irrefrenable, como la de todo ser humano.

Claramente la existencia o inexistencia de legislación jamás será un impedimento para recurrir a las técnicas de reproducción.  Aún en caso de prohibirse expresamente, las personas violarán la prohibición, y de un modo u otro, realizarán la gestación por sustitución y demás tratamientos de fertilidad.

Como dijimos, la ley no puede frenar la biología.  Y tampoco debe intentarlo.

 

B - 1 - e) Antecedentes de regulación.

En Argentina, han existido algunos proyectos de regulación de este tratamiento, sin embargo, por distintas razones, no han sido aprobados.

En 2011, un proyecto en Santa Fé, presentado por el Diputado Alberto Monti, estableciendo garantías procesales para la Maternidad Gestacional Subrogada.

También en 2011, un proyecto presentado en el Congreso Nacional, por el Diputado Nacional de Neuquén, Hugo Nelson Prieto, estableciendo la creación de una Agencia Nacional de Maternidad Subrogada y un Registro de Madres Gestantes.

Y proyecto más reciente y más conocido de regulación, fue el fallido artículo 562 del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial Unificado, el cual finalmente no fue aprobado como integrante del Código Civil.   Respecto a este último, realizaremos algunas críticas en un apartado separado.

Todos estos proyectos han sido analizados detalladamente y tenidos en cuenta para la formulación del presente trabajo, como así también la doctrina jurídica especializada.

 

B - 1 - f) El deber del Estado.

Es función del Estado garantizar el real y pleno ejercicio de derechos reproductivos para la población en general, como también garantizar una especial protección a sectores que se encuentran en situación de vulnerabilidad y discapacidad.

La Corte Interamericana de DDHH en el fallo Artavia Murillo, expresó que:

21.-Toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría).

22.-Ya que la infertilidad es una limitación funcional reconocida como una enfermedad, las personas con infertilidad en el Estado parte, al enfrentar las barreras generadas por la decisión del tribunal judicial que prohibió la FIV, debían considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría)

El Estado debe asumir un rol activo en la protección de todas las partes que requieren tratamientos de fertilidad para procrear, y debe proteger y confirmar la situación jurídica de los niños nacidos mediante todas las técnicas de reproducción asistida existentes, bajo pena de actuar en forma discriminatoria con los menores.

 

 

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