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Publicamos una sentencia dictada en Mendoza en Junio de 2014, exigiendo a una obra social la cobertura de un tratamiento ICSI con ovodonación, en virtud de las prescripciones de la Ley 26.862.  A continuación el fallo completo.

 

 

Fallo Bioética: Ley 26.862 Fertilización Asistida. Ovodonación. Consentimiento Informado. Derecho Identidad. Protección Embrión.

 

 

Expte: 250.078  Mendoza, 19 de Junio del 2014  

 

VISTOS:

"..."

RESULTA:

 

I- Que a fs. 24/36, se presentan los Sres. xxxxx, por derecho propio, e interponen formal acción de amparo en contra de OSPELSYM, a fin de que se ordene la cobertura integral del 100% de la prestación fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI, con ovodonación, mientras su estado de salud lo requiera y lo prescriba el profesional médico que los asiste, sin límites de extensión de cobertura y hasta lograr el embarazo, incluyendo medicación y gastos que ello demande.

 

Relatan que se encuentran unidos en matrimonio desde el año 2006, y que desde el inicio de la relación, comenzaron en la búsqueda de un hijo por métodos naturales, sin poder lograrlo.

 

Indican que la Sra. Diaz presenta diagnóstico de Menopausia precoz con FSH de 40 con cesación de la función ovárica a los veinte años, como así también, hipotiroidismo asociado en tratamiento y factor uterino endometrio que responde a altas dosis de estrógenos.

 

Traen a colación que han sido sometidos a tres tratamientos de fertilización, sin resultado positivo, y que su médico tratante ha indicado como medio de abordaje terapéutico para lograr la concepción, la técnica de reproducción asistida de alta complejidad denominado ICSI, o inyección intra-citoplasmática de espermatozoides.

 

Solicita estimulación en forma urgente, debido a que el paso del tiempo repercute en su condición.

 

Luego, expresa que como consecuencia del diagnóstico y tratamiento prescripto a la pareja, con fecha 5/4/2013, y en el carácter de afiliados a la obra social demandada, los ahora accionantes enviaron una carta documento por la que se le solicitó la cobertura del FIV mediante técnica ICSI con ovodonación, la que fue contestada con fecha 18/4/2013.

 

Apuntan que en dicha misiva la obra social se negó a la prestación, aunque se los citó para que comparezcan con los estudios médicos ante Auditoría de la misma.

 

Manifiestan que con fecha 24/4/2013, le mandaron una nota al Vicepresidente de OSPELSYM acompañando la historia clínica y los estudios médicos, y emplazando a la obra social a que  manifestara su intención de suministrar a los afiliados el tratamiento, y que con fecha 29/4/2013 se los citó para comunicarles la negativa de la cobertura, por lo que se interpuso el presente amparo.

 

Afirman que el hecho de que no esté la técnica de ICSI comprendida en el PMO, no significa que se exima a las empresas de medicina prepaga para cumplir su obligación de prestar servicio adecuado de salud, ya que la infertilidad es una enfermedad.

 

Sostienen que en el caso de marras, estaría acreditado por prescripción médica que no existe otro medio para alcanzar la concepción que el peticionado, por lo que su negación implica la del derecho de planificar su familia, y el acceso a la concepción, lo que encontraría amparado por Tratados supranacionales y la Constitución Argentina, cuyas normas cita.

 

Recalcan que la infertilidad es una enfermedad según la OMS, y que el derecho a la salud se imbrinca con el derecho a la vida. Cita jurisprudencia nacional y provincial.

 

Fundan en Derecho. Ofrecen prueba.

 

II- Corrido traslado de la demanda a fs. 45, la obra social OSPELSYM contesta a fs. 55/78, opone incidencias que son resueltas a fs. 82/85, lo que fue consentido.

 

Luego, contesta en subsidio (capítulo IX), y solicita el rechazo del amparo, procediendo a posteriori de la negativa general, a negar en forma especial que: a) la realización de tratamientos por parte de la actora, b) que se logre la concepción con la técnica ICSI, c) que hayan recurrido a su sede para la cobertura, y presentado la documentación pertinente, d) que el Dr.Tersoglio sea prestador, e) que su entidad sea una empresa de medicina prepaga.

 

Expresa que tiene conocimiento del reclamo del amparista por una carta documento de fecha 8/4/2013, en la que no se habría adjuntado ninguna documentación, o pedido médico.

 

Recalca que la peticionante se ha manejado unilateralmente, con prestadores ajenos a la obra social, como así también que no habría cumplido con lo pedido por su parte en la respuesta que le confiriera mediante carta documento de fecha 18/4/2013, sino hasta fines de abril; ello así reputa que estando pendiente la respuesta, interpusieron el presente amparo.

 

Luego, postula la inviabilidad del amparo por falta de acto violatorio, ya que no habría constancia en autos de la negativa a la cobertura, y éste sería un requisito esencial para la procedencia de la petición.

 

Indica que su parte, denominada Obra social de Personal de Empresas de limpieza de servicios y maestranza en Mendoza, no es una empresa de medicina prepaga, lo que sería sustancial desde el punto de vista económico, por la diferencia de montos de aportes contributivos, entre una y otra, y que evidenciaría su falta de ánimo de lucro.

 

A continuación, recala en la naturaleza de la prestación peticionada, y que disgrega en a) Fertilización asistida FIV por técnica ICSI, y b) Ovodonación.

 

Apunta que esta última técnica no está legislada en nuestro país, y que no existe tribunal alguno que haya concedido este tipo de reclamos. Cita jurisprudencia que rechaza la cobertura de esta técnica.

 

Al finalizar su cita indica en calidad de síntesis final que por los fundamentos expuestos los fallos por su parte reseñados, sólo se admite que se preste cobertura a la práctica de fertilización asistida homóloga, reconocida por la OMS y nunca la heteróloga.

 

Resalta que hay aspectos éticos legales de la técnica que han generado debates, como la manipulación de embriones humanos, su congelamiento y selección, así como el análisis de temas como el diagnóstico genético preimplantacional, o la incertidumbre acerca de si estos tratamientos incrementan el riesgo de anomalías congénitas.

 

Trae a colación y desarrolla como temas conexos a la cuestión en trato: a) el principio de la vida, tomada en el Código Civil desde la concepción, con la consecuente obligación de reconocimiento de humanidad y calidad de persona a los embriones, b) el derecho a  la identidad del menor, como interés jurídico superior del niño que prevalece sobre los intereses jurídicos de los demás.

 

En este último punto critica la falta de previsión expresa en el Proyecto de Código Civil año 2012, por mencionar la identidad sólo en el artículo 562 para el alquiler de vientres, y en el art. Art 564 referente al donante de gametos, y referirse a la voluntad procreacional que permite justificar la disociación de vínculos genéticos, lo que no se puede por naturaleza.

 

Concluye entonces en que el presente amparo excede una simple petición de cobertura médica, por la necesidad de considerar numerosos derechos y principios, vacíos legislativos que deben ser cubiertos, diferenciación entre entidades de medicina prepaga y obras sociales, fondos para hacer frente a la cobertura de estas técnicas que no afecten prestaciones de salud de afiliados enfermos y urgidos para continuar con vida, derechos y valores éticos que deben estar presentes, estudios médicos que contemplen que los donantes  se encuentren en situación óptimas, registros de donantes, manifestación de la voluntad de éstos de no interferir en la vida por nacer, establecimiento de tipo de relación jurídica entre ellos, derecho a la identidad, etc.

 

Indica que además, la prestación no está incluida en el PMO.

 

Enfatiza en que no puede imputarse a OSPELSYM que haya actuado violando los derechos de los actores.

 

Ofrece prueba. Funda en Derecho.

 

III-  A fs. 94, se dicta el auto de admisibilidad de las pruebas ofrecidas, las que resultan rendidas de la siguiente forma:

 

  • Instrumental: fs.4/23
  • Reconocimiento: de la historia clínica del Dr.Alberto Tersoglio y prescripción de tratamiento con presupuesto del mismo (fs.122)
  • Absolución de posiciones: actores Sra. Laura Elizabeth Diaz (fs. 109); Sr. Mario Alejandro Carrera (fs.111)
  • Testimonial: fs. 120; fs. 121; fs. 156; fs. 157
  • Informativa: Empresa Logística SRL-empleador del Sr.Carrera (fs.160/168); Historia clínica –Tersoglio Instituto de Reproducción Humana (fs.172/235); Superintendencia de Servicios de Salud-Ministerio de Salud de la Nación-Programa Médico Asistencial OSPELSYM 2013(fs. 251/239).
  • Pericial: médico (fs. 503)

 

CONSIDERANDO:

 

I- Que la presente acción de amparo fue interpuesta los Sres. MARIO ALEJANDRO CARRERA y LAURA ELIZABETH DIAZ, y con el objeto de obtener de la obra social OSPELSYM, la cobertura integral del 100% de la prestación fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI, con ovodonación, mientras su estado de salud lo requiera y lo prescriba el profesional médico que los asiste, sin límites de extensión de cobertura y hasta lograr el embarazo, incluyendo medicación y gastos que ello demande.

 

Así las cosas, cabe recordar que conforme lo dispone el art. 1º del dec. ley 2.589/75, modificado por ley 6.504/97, puede interponerse acción de amparo en contra de todo hecho, acción y omisión emanado de órganos o agentes de la Administración Pública Provincial o Municipal o de personas físicas o jurídicas particulares que, en forma actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o ilegalidad altere amenace, lesione restrinja o de cualquier modo impida el normal ejercicio de los derechos expresa o implícitamente reconocidos por las Constituciones Nacional o Provincial, un tratado o una ley, con exclusión del derecho a la libertad física.

 

Luego de la reforma constitucional del año 1994,  son exigencias para la procedencia del amparo impuestas por el art. 43 de la Constitución Nacional, las siguientes: a) Un acto de autoridad pública o de particulares; b) Arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; c) Lesión, restricción, alteración o amenaza, actual o inminente de derechos y garantías constitucionales; d) que no exista otro medio judicial más idóneo. (SCJM LS273-032).

 

En el presente caso, no se encuentra controvertido que los actores son afiliados a la Obra social para el personal de empresas de limpieza, servicios y maestranza (OSPELSYM), si bien ello se encuentra acreditado también en autos por la instrumental de fs.4/5.

 

Tampoco cuestiona la demandada la necesidad de recurrir a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (THRA), bajo la modalidad de Fertilización in vitro (FIV), por técnica ICSI con ovodonación.

 

Es más, la Obra social, en este punto, no indica negativa específica alguna sobre la afirmación de la patología reproductora de los amparistas; no obstante, en la causa existe probanza que acredita la misma.

 

En efecto; surge ello de la historia clínica, y prescripción de tratamiento con presupuesto del mismo, emitido y reconocido por el Dr.Alberto Tersoglio (fs.122)

 

En el Informe de fecha 11/4/2012, se indica que la actora padece de un cuadro de esterilidad primaria de 10 años, con diagnóstico de menopausia precoz con cesación de función ovárica a los veinte años, y que presenta de hipotiroidismo asociado en tratamiento. El factor uterino es de entometrio thining que responde a altas dosis de estrógeno. Se indica FIV con ovodonación (fs.11)

 

El Dr. Tersoglio declaró luego como testigo a fs. 121 que la actora requiere un tratamiento de fertilización in vitro con ovodonación y tratamiento endometrial, según surge de la historia clínica. (segunda ampliación)

 

A posteriori, el perito dictaminó que la actora presenta menopausia precoz(fs. 503)

 

En cambio el fundamento de la pretensión opositora al reclamo de la actora por parte de la obra social demandada, se estructura sobre los siguientes argumentos:

 

1)Falta de constancia de la negativa a la cobertura solicitada.

 

2) La naturaleza de obra social de su parte, que requiere un tratamiento diferenciado a las empresas de medicina prepaga.

 

3) La especial naturaleza de la prestación peticionada, ya que incluiría una técnica de fecundación heteróloga, que implica aspectos éticos legales a resolver y que sintetiza en: a) el principio de la vida, tomada en el Código Civil desde la concepción, con la consecuente obligación de reconocimiento de humanidad y calidad de persona a los embriones b) el derecho a  la identidad del menor, como interés jurídico superior del niño que prevalece sobre los intereses jurídicos de los demás.

 

II- Desde ya adelanto, que conforme las constancias acreditadas en la causa, entiendo que se verifican los requisitos para la admisibilidad de la acción de amparo, para las prestaciones solicitadas por los actores ya que: i) existe una negativa a prestar un tratamiento en materia de salud reproductiva; ii) hay una lesión actual, que consiste en el derecho al acceso a dichas prestaciones y medicamentos; iii) existe ilegalidad y arbitrariedad manifiesta); e iv) inexistencia de otro medio judicial más idóneo (cfme., CSJN Fallos 320:1339).

 

En el caso, la lesión denunciada afecta el derecho a la procreación asistida, como variante de afectación de la salud reproductiva de los amparistas, y cuyo reconocimiento normativo se encuentra incorporado a nuestra Constitución.

 

En efecto; se encuentra holgadamente superado de que la salud es la ausencia de enfermedad, mientras que la infertilidad es caracterizada como el funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a las personas de la legítima expectativa de procrear.

 

Ello así,  es claro que se trata de una enfermedad psicofísica, que puede ser atendida con modernas técnicas médicas capaces de revertirla. Por tanto, que negar ese derecho importa una discriminación, y no otorgar la cobertura del tratamiento es discriminatorio (del voto del doctor Guarinoni, en las causas 9288/08 del 28/02/2011; 1461/12 del 03/10/2012 y 3613/11 del 09/10/2012, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, y Comercial Federal, sala II, LML C/OSDE s/amparo, 14/05/2013, cita online AR/JUR/27232/2013 en www.laleyonline.com.ar ).

 

Además, en nuestro país la Ley de Discapacidad 22.431, (con sus actualizaciones de leyes 25.635, 25.634, 25.504, 24.901, 24.314, 24.308, 23.876, 23.021), dispone en su art. 2°, que “se considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”. Y que las obligaciones de las autoridades públicas y de las obras sociales de generar acciones positivas a favor del derecho a la salud y a la plenitud de la vida, han sido expresadas reiteradamente por la Corte Sup., en particular en aquellos casos en los que se encontraban en juego los derechos de personas discapacitadas o con capacidades diferentes (vgr. CSJN Fallos 306:400; 312:1953; 327:2413; 329:553; 329:1638; 331:2135; entre otros).

 

Debo recalar además en que la Organización Mundial de la Salud (OMS) ha incluido esta patología-y sus distintas variantes-dentro del Nomenclador Internacional de Enfermedades y Problemas relacionados con la salud”, que periódicamente es actualizado con el propósito de unificar los conceptos médcos en la escala universal (“International Statiscal Classification of Diseases and Related Healths Problems”, 10th apps.who.int/classifications/apps/icd/icd10online)

 

En consecuencia,  el derecho subjetivo a la procreación asistida como derivación del derecho a la salud no puede ser arbitrariamente limitado, pues el hecho de admitir la existencia de un derecho subjetivo importa aceptar su exigibilidad.

 

Siendo así, este derecho subjetivo a su vez, involucra a varios otros, a saber: a) el derecho a constituir una familia, el cual ante la negativa de la cobertura de la fecundación artificial, que permite procrear a la pareja estéril, se convierte en una decisión que atenta contra el derecho a la vida familiar; b) el derecho a no ser discriminado, tanto sea por motivos económicos, de raza, color, sexo, idioma, religión, o cualquier otra condición social; c) el derecho a la salud, en tanto los derechos anteriormente enunciados deben ser complementados por éste y muy especialmente por el de la salud reproductiva; y d) el derecho a beneficiarse del progreso científico, que resulta relevante a la hora de considerar los métodos de fertilización asistida, pues tales técnicas involucran los progresos científicos que permiten superar problemas físicos que impiden el logro del embarazo y brindan la posibilidad de tener hijos.( Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, y Comercial Federal, sala II, LML C/OSDE s/amparo, 14/05/2013, ob.cit. que transcribe el voto de la Dra.Graciela Medina en la causa 381/09 del 18/03/2010)

 

En nuestra provincia es cierto que el único precedente del Superior Tribunal negó este tipo de cobertura in re n°  89.891, caratulada: “RODRÍGUEZ MARCOS MIRTA Y OT. EN J° 180.399/30.242 RODRÍGUEZ MARCO MIRTA Y OTS. C/ OSEP P/ ACCIÓN DE AMPARO  S/ INC. CAS.”, 28/8/2007, en www.jus.mendoza.gov.ar )

 

Sin embargo, y en consideración a que los pronunciamientos de la SCJM no son obligatorios, salvo Plenario (art. 149 del CPC), el Foro se ha pronunciado en forma unánime en el reconocimiento de amparo constitucional de este derecho. (Por orden cronológico: Primera Cámara Civil de Apelaciones de Mendoza in re nº 1.661/44.017, “CEBRERO, MARTÍN DANIEL Y OTS. C/ OMINT S.A. MEDICINA PRIVADA P/ ACCIÓN DE AMPARO”, en fecha 25/10/2011; n° 124.666/44.801, “BUSTELO, JULIÁN Y OTS. C/ O.S.E.P. OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS P/ ACCIÓN DE AMPARO”, 22/11/2012; n° 10.185/44.811, caratulado “SOSA,  ANA ELENA C/ OMINT S.A. DE SERVICIOS P/ ACCIÓN DE AMPARO”, de fecha 03/12/2012; Cuarta Cámara Civil de Apelaciones de Mendoza in re 156.672/34.314, “POZO HORACIO RUBÉN Y OTROS C/ O.S.E.P. P/ACCIÓN DE AMPARO”, 28/6/2012;  Nº 9.678/34599, caratulados “GÓMEZ CENTURIÓN FEDERICO Y OTROS C/O.S.E.P. P/ACCIÓN DE AMPARO, el 07/11/2012;  Quinta Cámara de Apelaciones de Mendoza, in re 185.313/14.443, “FUNES, SILVIA ANAHÍ C/ OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS P/ ACCIÓN DE AMPARO” de fecha de fecha 05/03/2013; Segunda Cámara Civil in re 50171 – GAIA JUAN SEBASTIAN CONTRA CIMESA P/ ACCION DE AMPARO, de fecha 06/08/2013; Cuarta Cámara Civil in re Nº 50.185/87.689 caratulados “PELEGRINA, MARIA CELMIRA Y OTS. C/OSDE P/ACCION DE AMPARO”, 29/8/2013, Segunda Cámara Civil in re 118.236/50.356 caratulada: “PEREYRA MARCELO ALFREDO CONTRA O.S.E.P.  P/ ACC. AMPARO”, 20/11/2013, Tercera Cámara de apelaciones en lo Civil, en autos Nº 250.032/50.371 caratulados “MAYORGA VICTOR LEONARDO C/ OSEP POR ACCIÓN DE AMPARO”,16/12/2013-Revista del Foro de Cuyo nro.134-45, en www.jus.mendoza.gov.ar ).

 

Luego, en el orden nacional son numerosísimos los precedentes sobre la procedencia del amparo respecto de la cobertura de fertilización asistida, aunque traigo a colación al presente los referidos al tipo de cobertura solicitada en autos, en cuanto involucra ovodonación. Se puede citar, en este punto: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, a través del voto del Dr. Tazza  in re 12.021   BC y ot c/UP p/amparo, 17/12/2009 enwww.pjn.gov.ar/Publicaciones/00019/00041637.Pdf; Juzgado en lo Correccional nro. 4 de Mar del Plata,  in re B.D.J. y otro 30/12/2010, a cargo del Dr.Pedro Hooft, en laleyonline, cita online 70068404; Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata C.S.G.A. c. Obrasocial del Poder Judicial de la Nación s/ amparo • 03/02/2012 Publicado en: LLBA 2012 (abril), 326 Cita online: AR/JUR/540/2012; L. M. G. y otro c/ Osde s/ amparo” – CNCIV Y COMFED – 14/05/2013 Citar: elDial.com – AA8089  Publicado el 31/07/2013 ; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II L., M. L. y otro c. OSDE s/ amparo • 14/05/2013 Cita online: AR/JUR/27232/2013; Cámara Federal de Apelaciones de Salta; L. O., A. y otros c. Swiss Medical s/ amparo; ABELEDO PERROT Nº: AR/JUR/33815/2013, de fecha: 08/07/2013; p://adnrionegro.com.ar/2014/06/stj-confirmo-sentencia-y-ordena-a-prepaga-a-brindar-cobertura-integral-en-tratamiento-de-fertilizacion-asistida/.

 

Ello así, estimo que ninguna de las razones que esgrime la obra social constituyen un útil basamento para la exclusión de su obligación a brindar a los amparistas la cobertura solicitada, y que serán tratados en el orden propuesto por la misma.

 

1) Ausencia de negativa de la obra social a la cobertura solicitada por los amparistas.

 

Conforme al análisis de las constancias de la causa, estimo que contrariamente a lo que postula la demandada, en autos la negativa de su parte a brindar la cobertura solicitada por los amparistas, se encuentra acreditada.

 

Para arribar a tal afirmación, traigo a colación que ante la carta documento que remitieran oportunamente los actores a fin de emplazar a la obra social al otorgamiento de la cobertura de fertilización requerida (fs.7), OSPELSYM respondió que era de conocimiento de los actores que no habían presentado pedido médico ni estudio para expedirse; luego, expresaron que “igualmente anticipamos que la ovodonación no se encuentra prevista ni regulada legalmente en Argentina, con lo cual a la fecha existen los siguientes interrogantes: ¿De quién es el hijo engendrado, de la madre biológica o de la madre gestacional, o de ambas? ¿El nacido y su madre biológica tienen derecho a reconocer su respectiva identidad? Y si fallecen los padres gestacionales?…” A continuación, expresaron que las prestaciones no se encuentran incluidas en el PMO, y se pide que se abstenga la actora de realizar reclamos infundados.(fs.8)

 

Luego,  la testigo de fs. 156, Sra. Teresa Cosattini, empleada de la obra social demandada, declaró que la actora se presentó a la obra social y solicitó fertilización asistida con ovodonación (tercera sustitución); luego, que se le respondió que el tratamiento no tiene cobertura en el PMO que la obra social tiene aprobado por la Superintendencia de salud de la Nación para el año 2013, que reputa vigente (primera repregunta). Este testimonio no fue tachado.

 

Por lo expresado, se ha comprobado que la negativa de la obra social se ha configurado en autos, ya que tanto de la carta documento de fs. 8 como de la atención dispensada por personal de la Obra social, ésta manifestó una actitud reticente a la prestación del servicio pedido.

 

Dicha posición fue mantenida posteriormente en la contestación de demanda (fs.55/78); ello así, debo interpretar que si su postura no fuera la de negar la cobertura, bastaba con indicar la adopción de medidas positivas en el sentido propuesto, cuestión que no hizo.

 

En consecuencia, mal puede en este estadio estimar que no hubo respuesta negativa, si toda la conducta opositora desarrollada por la demandada denota dicha postura.

 

Agrego a lo expuesto, que comparto la posición jurisprudencial que sostiene que en materia de derecho a la salud, las exigencias formales deben ser flexibilizadas, dado que  no resulta razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas —entre las que se incluye el juicio de amparo—, y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional…” (cfr. CSJN, sentencia del 30/10/07, “María, Flavia Judith c. Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado provincial”, en La Ley del 15/11/07).

 

En el caso exigir un pronunciamiento negativo  escrito de la obra social demandada a los amparistas, que contenga una expresión literal del mismo, constituye a mi entender, un exceso de rigor formal, a tenor de la conducta desarrollada por la demandada y las constancias de la causa, en especial consideración a la naturaleza del derecho objeto de la presente acción.

 

Nótese además que en el caso, es de aplicación la ley 24.240 y normativa concordante; puesto que el servicio brindado por las obras configura una auténtica relación de consumo, entre los afiliados a la obra social y ésta última.

 

Los amparistas, en su calidad de afiliados a la obra social demandada, deben ser comprendidos en el concepto de “consumidor” del art. 1 de la ley referida, ya que son personas físicas que ha contratado un servicio en forma onerosa como destinatario final y de su grupo familiar; en el otro extremo las obras sociales demandadas cumplen las características de “proveedor” en los términos del Art. 2 de la ley; encontrándose dentro de una relación de consumo: “vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario” (Art. 42 de la Constitución Nacional y art. 3° de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor).(Cuarta Cámara Civil in re 50.275/118.069 “TORRES, CLAUDIA CECILIA C/O.S.C.A Y O.S.E.C.A.C. P/ACCIÓN DE AMPARO”, 16/5/2014 en www.jus.mendoza.gov.ar )

 

Como se dijo en este fallo, que comparto plenamente, en la relación de consumo los usuarios y consumidores tienen derecho a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno, ya que la aplicación de la ley 24.240 es de orden público (Art. 65).

 

Y es que todo contrato de salud debe incorporar el estatuto del consumidor, y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ya que es “un fenómeno sublegislativo”, porque allí se acuerdan exigencias sociales. Debe reunir, en consecuencia, liberalidad y solidaridad. (VALLEJO GRACIELA, A favor de la vida, el derecho a nacer y contra la discriminación, publicado en DFyP 2010 (abril) 220, cita online AR/DOC/951/2010; en el mismo sentido, Juzgado en lo Correccional nro. 4 de Mar del Plata,  in re B.D.J. y otro 30/12/2010, ob.cit.)

 

En el caso, la falta de una respuesta concreta opuesta como defensa es incluso el reconocimiento de una violación flagrante del deber de trato digno y equitativo que todo consumidor tiene derecho (art. 42 CN), por lo que mal puede la obra social utilizar dicho incumplimiento como elemento de improponibilidad de la presente acción de amparo.

 

Por lo expuesto, este primer argumento defensivo de la Obra Social, debe ser desechado.

 

 

 

2) Su carácter de obra social y no de empresa de medicina prepaga, diferenciada por la ausencia de un ánimo de lucro.

 

Este es otro de los fundamentos que la demandada pretende utilizar para sopesar la cobertura asistencial pedida.

 

Es cierto que en oportunidad de prestar absolución de posiciones, el Sr. Mario Alejandro Carrera (fs.111) indicó que consultaron profesionales que no son prestadores de la obra social; no obstante, tampoco la empresa indicó extrajudicialmente o en el ámbito de este proceso, cuáles serían los prestadores que tienen a disposición de sus afiliados; tampoco, el método o procedimiento a seguir para la presentación de la petición.

 

Luego, observo que del Programa Médico Asistencial OSPELSYM (fs. 251/239), no hay ninguna previsión sobre la situación de infertilidad o esterilidad de los asociados; nótese que en cambio sí está prevista la cobertura para el embarazo desde el momento del diagnóstico hasta 30 días de producido el parto y para el recién nacido (fs.418 y a fs 471-478). Insisto en que nada aporta sobre el estadío previo, es decir, el proceso anterior a la concepción.

 

Posteriormente, al referirse al programa de “Sexualidad sana y Responsable”, indica el texto que la población del mismo está constituida por los beneficiarios que padecen o no patología en los aparatos reproductores (fs.422); aunque la enunciación queda limitada a dicha expresión.

 

En oportunidad de declarar,  el médico auditor de la obra social demandada, Dr. Ricardo Alberto Cardozo, respondió positivamente a la pregunta de que la obra social se encuentra obligada a realizar coberturas por fertilización asistida, desde la aparición del decreto reglamentario (primera y segunda sustitución-fs.157)

 

Por otra parte, el perito médico Dr. Guillermo Occhipinti dictaminó a fs. 503, que el PMO son las prestaciones médicas obligatorias que deben brindar y cubrir las obras sociales y empresas de medicina prepaga. Agrega que la Organización Mundial de la Salud sólo refiere a la fecundación homóloga y no a la heteróloga.

 

La pericia es impugnada por la actora al estimar que el experticio no ha tomado en consideración en su dictamen lo dispuesto por el art. 8 de la ley 26.862, por lo cual, rectificó su dictamen a fs. 511, en la respuesta nro. 7, y afirmó que sí se encuentra en el PMO.

 

A fs 517, la demandada observa la pericia en los siguientes términos: “ …el perito médico interviniente en sus aclaraciones posteriores y en base a la ley 26.862 y su reglamentación indica que las prestaciones requeridas se encuentran incluidas en el PMO, ello si bien resulta cierto, deberá aclarar bajo qué condiciones corresponde dar la prestación y si los institutos sanitarios y/o profesionales que presten dichos servicios deben cumplir con algunos requisitos establecidos por el Ministerio de Salud y la Superintendencia de Salud. (sic) (el destacado es de la presente resolución)

 

Pide que se aclare también respeto de los gametos o embriones donados, si deben cumplirse determinados requisitos técnicos y médicos legales, indicando si se crea un organismo especial de dónde deban provenir los mismos.

 

Al contestar las observaciones, el perito transcribe el Decreto Reglamentario de la ley 26.862(fs.520)

 

Considero que entender que la obligación de la obra social se encuentra circunscripta a lo que literalmente incluya el PMO, es entrar en colisión con el sistema asegurativo del derecho a la salud que nuestra Constitución introdujo al ordenamiento jurídico argentino, a través de los Tratados Internacionales de Derechos humanos (art. 75 inc.22 CN) y la reciente ley 26.862 de fecha 25 de Junio del 2013 y su Decreto reglamentario nro. 956/2013 de fecha 19/7/2013)

 

Y es esta última ley, por revestir el carácter de orden público (art.10), la que debe orientar en la búsqueda de la solución al caso, ajustada las circunstancias existentes al momento del dictado de la presente resolución (Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, in re Nº 50.185/87.689 caratulados “PELEGRINA, MARIA CELMIRA Y OTS. C/OSDE P/ACCION DE AMPARO”, 29/8/2013 en www.jus.mendoza.gov.ar )

 

Sostengo, demás, que indudablemente tiene dicha ley una proyección nacional (KRASNOW ADRIANA, Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Ley 26.862 y el Proyecto del Codigo, en LA LEY 3/10/2013, cita online AR/DOC/3322/2013)

 

Surge entonces de esta última normativa el derecho a obtener asistencia médica en materia reproductiva por parte de la obra social, en cuanto dispone en su Artículo 8° — Cobertura. El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida…” (el destacado es de la presente resolución)

 

Luego, el art. 8º del Decreto Reglamentario nro. 956/13 de fecha 19/7/2013,expresa que “Quedan incluidos en el PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO (PMO), los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida reguladas en el artículo 8° de la Ley Nº 26.862.”

 

Sin perjuicio de lo expuesto debe recordarse, además, que las obras sociales son entes de la seguridad social, a cuyo cargo se encuentra la administración de las prestaciones, prioritariamente médico-asistenciales, para la cobertura de las contingencias vinculadas a la salud. Estas entidades se constituyen como organizaciones descentralizadas y autónomas, destinadas a procurar, por sí o a través de terceros, la satisfacción del derecho a la salud de sus afiliados y beneficiarios –ley 23.660, 23.661 (CSJN Fallos 331:1262)

 

Así las cosas, el PMO constituye un estándar mínimo de protección –piso prestacional–, pero no debe considerarse una enumeración taxativa (CNACCF, Sala III, causa 2216/04 del 15.11.05; causa 9440/08 “Reyna” del 2.3.10 WN www.pjn.gov.ar ) (el destacado es de la presente resolución)

 

Y es que las necesidades de la población en materia de salud se incrementan en forma continua mientras que la reglamentación estatal no necesariamente contiene los consensos comunitarios actuales tendientes a satisfacerlas, debido entre otras circunstancias a los continuos avances científicos y tecnológicos en la ciencia médica (CNACCF, Sala III, voto mayoritario en la causa nº 11682/08 del 19.5.09; causa 9440/08 “Reyna” del 2.3.10; Sala I, causa nº 621/08 del 30.10.08)

 

En cuanto a la inexistencia de ánimo de lucro, y las posibilidades económicas de afrontar las coberturas peticionadas, destaco que a partir de la reforma constitucional de 1994, se ha acentuado una transformación institucional que ha abierto las puertas a numerosos amparos judiciales, tendencia “aperturista” o “activista”, frente a conductas arbitrarias de las obras sociales, sobre todo cuando no se acredita que lo pretendido desequilibra peligrosamente el presupuesto de la seguridad social (SCJM in re BATTEZZATI LS 291-123)

 

Y es que si bien en principio los elevados costos del tratamiento pueden llegar a comprometer financieramente a la obra social y que en estas circunstancias podría justificarse la omisión de brindar el mismo, pero ello debe  acreditarse fehacientemente, que el excesivo valor de la prestación requerida, redundará en la afectación ilegítima del derecho(del voto de la Dra. Graciela Medina, al fundar su disidencia parcial, en expte. “V. M. C. y otros c/ OSDE s/ Amparo”, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala III en fallo del 18/03/2010, “Tratamiento de Fertilización asistida. Visión Jurisprudencial”, en Revista de Familia y de las Personas, Año 2, Número 4, Mayo de 2010, pág. 185.)

 

En concreto, no se ha probado que si la demandada afrontara el gasto correspondiente a las prestaciones pretendidas, se produciría con ello un grave entorpecimiento en los servicios a prestar al resto de los afiliados, ya que en autos no hay demostraciones contables, estadísticas, balances o cualquier otro elemento probatorio de la posibilidad certera de un desequilibrio económico del ente asistencial.

 

En conclusión, la falta de previsión de la atención de un derecho humano básico fundamental, ligado a la salud reproductiva de los amparistas, no puede pesar sobre éstos sino sobre las obras sociales, que no obstante la laboriosa incursión de la jurisprudencia en su reconocimiento efectivo, y la reciente ley nro. 26.862 y su Dec.956 reglamentario,  a esta altura de los acontecimientos, siguen negándose a aceptar que sus servicios deben incluir dichas prestaciones, y adoptar las medidas necesarias para su prestación efectiva.

 

Como se sostuvo en nuestro Foro, las obras sociales deben “…realizar las previsiones presupuestarias necesarias a los fines de asistir a sus afiliados con este tipo de  coberturas, tal como lo indica el decreto reglamentario y no escudarse bajo el ropaje de la eficiencia, de la cantidad de afiliados con los que cuenta, en el respeto por la ecuación económico financiera, cuando lo que se encuentra en juego es el derecho humano a la salud, el derecho humano a la procreación, el derecho humano a no ser discriminado y el derecho humano a servirse de los progresos científicos.”(Tercera Cámara Civil, del voto del in re Nº 250.032/50.371 caratulados “MAYORGA VICTOR LEONARDO C/ OSEP POR ACCIÓN DE AMPARO” 16/12/2013, en www.jus.mendoza.gov.ar y Revista del Foro de Cuyo nro. 134-45)

 

Nótese que es alarmante que la obra social enfatiza en que este tipo de coberturas pueden dejar sin prestación a quienes “están enfermos” o “deben continuar con vida” (fs.76 vta), como si ello podría justificar legítimamente el desplazamiento al derecho humano de salud reproductiva, salud psicológica por desarrollo integral de la persona y/o al de formación o planificación de una familia, que también requieren amparo constitucional.

 

En conclusión, esta segunda invocación de la obra social no me convence de sustraerla válidamente a la cobertura necesitada por los actores.

 

 

 

3) La especial naturaleza de la técnica de fertilización solicitada.

 

 

En este otro argumento de la oposición a la cobertura por parte de la obra social, se trae a colación los aspectos médicos y ético legales que involucra la técnica de FIV con técnica ICSI y ovodonación que solicitan los amparistas.

 

Para entender la técnica que solicitan los actores, doy relevancia en primer lugar, a la explicación de la misma brindada en autos.

 

El Dr. Alberto Eugenio Tersoglio, de profesión médico y a cargo del Instituto de Reproducción Humana que lleva su apellido, declaró como testigo a fs. 121, que el procedimiento de ovodonación consiste en dos formas: una con banco de óvulos criopreservados y otra óvulos en fresh o en fresco.

 

Indicó también que los óvulos criopreservados están preservados en criogenia e identificados por números, catálogos, etc, y el método en fresh se sincroniza una paciente o una donante que en forma altruista ceda los óvulos y coincida con los tiempos biológicos de la preparación endometrial de la receptora.

 

Apuntó que el porcentaje de probabilidad de la técnica es del 73% de nacido vivo por ciclo cuando no hay factores asociados, como en el caso, de endometriosis, pero que es mayor a la de fertilización autóloga u homóloga.

 

El médico auditor de la obra social demandada, Dr.Cardozo declaró a fs. 157 que el tratamiento de ovodonación consiste en la utilización de un óvulo no perteneciente al paciente que se va a tratar y un espermatozoide y se realiza una técnica llamada ICSI, es decir, inyección intracitoplasmática del espermatozoide, la fecundación del mismo y la inyección endometrial en el estado de modula del producto de la concepción (sic) (cuarta sustitución)

 

Expuso también que, salvo que el óvulo donado sea de un familiar no tendría que tener carga genética de la donante.

 

Existe jurisprudencia que ensaya conceptos sobre esta práctica, y refieren a la misma como una una técnica de reproducción asistida de alta complejidad, por la cual la fecundación de los ovocitos por los espermatozoides se realiza fuera del cuerpo de la madre. El proceso implica el control hormonal del proceso ovulatorio, extrayendo los ovocitos de los ovarios maternos, para permitir que sean fecundados por los espermatozoides en un medio líquido.

 

Así las cosas, la donación de ovocitos, también llamada ovodonación, forma parte de una técnica de reproducción asistida que permite que una mujer proporcione óvulos a otra a fin de que ésta última pueda conseguir un embarazo, lo que provoca una fractura en la unidad natural del proceso de la maternidad, habida cuenta que en este supuesto ya no queda la procreación determinada por los componentes fecundantes de la pareja, sino que se requiere el óvulo de una donante para que se produzca el acto procreacional.

 

Este procedimiento consiste en la siguiente: se aspiran de la mujer varios ovocitos por vía vaginal, despues de haberle provocado ovulación por estimulación hormonal. Estos ovocitos son colocados en una probeta, en un medio nutritivo adecuado, en presencia del esperma del hombre. La fecundación se produce después de dos días y medio aproximadamente, y cuando ya hay una división celular precisa (ocho células), se transfiere el huevo fecundado al útero de la mujer, que ha sido especialmente preparado para recibirlo, por un segundo tratamiento hormonal. Se produce entonces la anidación del embrión y comienzo del embarazo normal. (MENDEZ COSTA, JOSEFA, FERRER FRANCISCO, D’ANTONIO DANIEL HUGO, Derecho de Familia, Tomo IV, pág. 47)

 

Dado lo explicado, luego de realizar la Fecundación In Vitro con los óvulos de una donante y el semen de un varón, se transfiere después los embriones a la paciente receptora; los ovocitos proceden de donantes voluntarias respecto de las cuales no se puede conocer su identidad, en principio. Se trata entonces de una fecundación asistida denominada heteróloga. (Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: “B. C. y otra c/ UP s/ Amparo”. Expediente N° 12.021, 17/12/2009 en   www.infojus.gob.ar/jurisprudencia/FA09390001-UBM000399-b_up_amparo-federal-2009.htm;jsessionid=4lps1te41t9c2k91x6avhxar?0) (el destacado es de la presente resolución)

 

Dicen los especialistas que la técnica de FIV es el procedimiento más sofisticado, que los Dres. Edwards y Steptoe aplicaron con éxito por primera vez en Gran Bretaña para solucionar el problema de obstrucción de las trompas de falopio, naciendo en julio de 1978, la niña Louise Brown.

 

Estimo que en la actualidad, el orden jurídico argentino ha iniciado el proceso de reconocimiento de los avances científicos en la materia, a través de la ley 26.862 y su Dec.Reg.956/13, ya que considero esta normativa incluye positivamente la técnica pedida.

 

Y es que conforme se desprende del art.8 de la normativa descripta, se ha dicho expresamente que la cobertura abarca las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida incluye la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación…” (el destacado es de la presente resolución)

 

El Decreto Reglamentario 956 incluye expresamente nuevamente la cuestión, ya que indica que “Se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo…Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos.” (art.2) (el destacado es de la presente resolución)(comp.HERRERA MARISA-LAMM ELEONORA, Cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida. Reglamentación que amplía el derecho humano a formar una familia”, en LA LEY 31/07/2013, LA LEY 2013- D-1037, cita online AR/DOC/2899/2013)

 

Sin embargo, y a pesar de que insisto, la técnica ha sido reconocida legislativamente, asiste razón a la Obra social en cuanto a que la aplicación de la misma abarca la necesaria contemplación de aspectos bióeticos, cuya reglamentación es escueta e insuficiente, en concordancia con destacados especialistas en la materia, que incluso representan posturas distintas sobre la misma. (Conferencia del Dr. NICOLAS LAFFERRIERE, en Simposio por Nacer-Universidad de Mendoza, 9/5/2014; Dra. ELEONORA LAMM, en Jornadas sobre el GOBIERNO DEL CUERPO, LA VIDA Y LA REPRODUCCIÓN EN EL ORDEN JURÍDICO BIOÉTICO- Universidad de Mendoza, fecha 13/6/2014)

 

Por eso, sostengo que una adecuada previsión de la cuestión del acceso a las técnicas de Reproducción Humana Asistida (THRA) debe contener dos núcleos troncales: a) el primero es lo relativo a la cobertura asistencial de las mismas, y b) el segundo, la reglamentación de la utilización de las técnicas, en especial, las condiciones de su implementación y sus efectos, cuántos óvulos pueden utilizarse, cuántos embriones ser transferidos, como se previenen los embarazos múltiples, si corresponde o no evitar la manipulación de embriones, la aplicación o no del diagnóstico preimplantacional (PGD),  maternidad subrogada-alquiler de vientres- gestación por sustitución, según la terminología de los especialistas.

 

 

En este último punto, nótese que el art. 3º de la ley remite la reglamentación de las THRA a la “Autoridad de Aplicación”, que conforme el Dec.Regl. es el MINISTERIO DE SALUD y la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD (art. 3º), sin que hasta la fecha se haya expedido sobre la cuestión.

 

Así las cosas, la ley y su reglamentación son claramente insuficientes para responder a los interrogantes que se plantean frente a las consecuencias prácticas de la implementación de la biotecnología en esta materia y su posible colisión con el orden público argentino; destaco que cuando el Dec.Reglamentario expresa en sus considerandos, que la Ley Nº 26.862 tiene por objeto “garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida” (el destacado es de la presente resolución), sólo refiere al primero de los núcleos medulares de la cuestión que antes reseñé, es decir, su cobertura asistencial.

 

Sin embargo, nada se prevé frente al manipuleo de elementos genéticos y la creación extracorpórea de la vida humana que implica la utilización de la FIV con ovodonación, y que suscitan cuestiones éticas, filosóficas y teológicas que condicionan la reflexión en torno a la toma de decisiones en el avance de la investigación científica, en la aplicación de las técnicas apropiadas a los fines propuestos, y en la adopción de reglas o normas jurídicas que son hoy día indispensables habida cuenta de la trascendencia social de estas preocupaciones humanas exteriores a las solas conciencias individuales y que involucran a terceros extraños sin cuya participación y servicios no pueden lograrse los resultados deseados. (Bustamante Alsina, Jorge, “Aspectos ético jurídicos de la procreación humana artificial”, LL 1997-D-1212).

 

No obstante lo expuesto, también estimo que las restricciones normativas sobre una adecuada reglamentación de esta técnica no impiden alcanzar la justa composición del litigio, sino que en todo caso, deben suplirse vía judicial los vacíos legislativos apuntados, en cumplimiento estricto de la función de la Justicia para conferir una solución al caso en conflicto, función que le es propia del Poder Judicial.

 

Y es que la falta de reglamentación adecuada no puede justificar el rechazo de la cobertura de salud solicitada, sin perjuicio de que deberán adoptarse las medidas idóneas para su efectiva concretización, en respeto integral del ordenamiento jurídico argentino vigente al momento del dictado de la presente resolución.

 

Lo expuesto debe complementarse con los principios esenciales de la bioética: no maleficiencia, beneficiencia, autonomía y justicia (Beauchamp TL –Childress J, “Principios de ética biomédica”, Barcelona)

 

Y es que desentender la biotecnología (tecnología aplicada a la vida) de la bioética importa observar los avances tecnológicos desde extremos antagónicos, en tanto que la idea de esa disciplina es encontrar las decisiones en el término medio. De nada sirve endiosar o demonizar la tecnología aplicada, sino que debe ser interpretada e implementada a partir de principios bioéticos.

 

Y es que el Derecho implica valores; no se puede tener un conjunto de leyes que no repose sobre ciertos valores, por lo menos, ciertos valores dominantes en la sociedad. (MARIA FERRARI, Reseña jurídica en materia de técnicas de reproducción humana asistida. Situación jurídica del embrión, en Compendio Jurídico nro. 74, Junio del 2013, Ed.Errepar)

 

Es por lo señalado, que encumbrados doctrinarios mencionan el llamado Bioderecho, o Derecho Médico, que se encuentra fundado en los siguientes principios: a) el principio de la primacía de la persona humana y salvaguarda de su dignidad, por el que el ejercicio de la biomedicina y la investigación y experimentación genética tiene, por lo tanto un límite en el respeto de la dignidad humana, valor primario y soporte de los derechos fundamentales de la persona; b)el derecho a la vida y el respeto del ser humano desde el comienzo de la vida; c) el principio de inviolabilidad del cuerpo humano y el consentimiento informado, d) el principio de no patrimonialidad del cuerpo humano, sus elementos y productos, e) el principio de protección de la intangibilidad del patrimonio genético, f) el derecho de toda persona a no ser discriminada en razón de sus características genéticas, g) el derecho a la protección de la salud y de acceder a los progresos de la ciencia biomédica, h) el principio de libertad de investigación, i) el de familiaridad.(MENDEZ COSTA, JOSFA, FERRER FRANCISCO, D’ANTONIO DANIEL HUGO, Derecho de Familia, Tomo IV, págs. 9/33)

 

Agrego que el contexto del cual debe partir el análisis apuntado, no es otro que el propio de nuestro país, sirviendo las pautas del derecho comparado como puntos de referencia para la comprensión cabal de la propia realidad, y no a la inversa.

 

Me enrolo, entonces, bajo las premisas apuntadas, entonces en la postura jurisprudencial activista más reciente, que partiendo de la base de la previsión legislativa de la técnica, pretende sopesar las falencias a fin del resguardo de los derechos constitucionales (www.adnrionegro.com.ar/2014/06/stj-confirmo-sentencia-y-ordena-a-prepaga-a brindar-cobertura-integral-en-tratamiento-de-fertilizacion-asistida/; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II, DVVI y otro c/OSSEG s/amparo 5/9/2013, publicado en DFyP 2014, cita online AR/JUR/71186/2013, L.M.L. y otro c/OSDE S/amparo, 14/05/2013, cita online AR/JUR/27232/2013; Superior Tribunal de Justicia de Corrientes in re LA del C c/Obra Social de la Unión Personal civil de la Nación UPCN s/Amparo, 28/03/2012, cita online IJ-lxiv-701), sobre todo porque existe prescripción médica de su necesidad, y no hay una norma que lo prohíba (art 19 CN).

 

Por lo expresado, este argumento tampoco resulta suficiente para negar el amparo peticionado, sin perjuicio de las medidas a adoptar que me exige el caso, como antes expliqué.

 

Dado lo expuesto, estimo que en el caso, la actuación de la obra social está dotada de ilegalidad y arbitrariedad manifiesta¸ lo que provoca una lesión a un derecho constitucional de los amparistas, y que debe ser protegido por la presente vía, bajo las directivas que se darán en aras a preservar el orden público argentino, en su estadio actual.

 

Insisto en que me expediré sobre la cuestión, porque forma parte la modalidad de técnica peticionada del objeto de debate de la causa, y frente a lo cual, la justicia exige dar una respuesta razonada también a su pretensión defensiva de la Obra Social demandada (art. 90 inc.4 del CPC).

 

 

 

IV- Medidas de previsión de tutela judicial a adoptar en el presente caso.

 

 

Debe ponderarse que el  Derecho Civil en su sistemática jurídica, debe concebirse como una totalidad normativa autosuficiente, e incluso, con capacidad de expansión para regular aquellos casos que, no estando por el momento expresamente regulados, sean sin embargo discernibles del plexo normativo vigente.

 

Sobre la base de tal argumento, es posible concebir al sistema desde un punto de vista formal, en el que la solución normativa ha de encontrarse en el mismo ordenamiento jurídico, quien aunque más no sea cierra el sistema con una norma de carácter general que permite englobar al supuesto de hecho que en labor hermenéutica se puede considerar comprendido.

 

Frente a otra casuística debe el juez autointegrar el orden jurídico acudiendo a la analogía, o bien, a los principios generales del derecho (arts. 15 y 16, Cód. Civil)

 

Pero si además comprendemos una labor heterointegrativa en el magistrado, lo veremos también acudir a la justicia material o bien a los principios generales metapositivos.(VALENTE LUIS ALBERTO, Bioética y Derecho civil, en LA LEY 5/01/2004, cita online AR/DOC/250/2004)

 

 

 

Partiendo de tal concepción, se adoptarán las siguientes medidas:

 

 

i)      Donación de los ovocitos

 

 

Me referiré en primer lugar al origen o fuente de los gametos a utilizar en la práctica, cuya denominación donación, considero inapropiada, por confundir la posibilidad de aplicación de la normativa contractual en la materia (art.1789 del C.Civil), aunque la normativa especial en la materia utiliza dicha calificación.

 

En efecto; el ar. 8° del Dec 956/13 que en caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (ReFES) de la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION SANITARIA Y CALIDAD EN SERVICIOS DE SALUD, dependiente del MINISTERIO DE SALUD.

 

Luego, prevé que si la donación se ha efectuado en un establecimiento diferente al de realización del tratamiento, el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original del establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el donante.

 

La donación de gametos y/o embriones deberá estar incluida en cada procedimiento. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial.

 

Observo que en el caso, la reglamentación encuentra adecuada posibilidad de aplicación, desde que el Centro de Reproducción Humana del Dr.Tersoglio, ante quienes han recurrido los amparistas para el tratamiento de su patología, es un Establecimiento que ha cumplido con los requisitos de registración, conforme el último listado aprobado por el Ministerio de Salud de la Nación(www.msal.gov.ar/images/stories/pdf/listado-estab.fert.asistida-13-6-2014.pdf )
Por otra parte, no vislumbro que la Obra Social tenga en su PMO previsto efector de la práctica que cumpla con dicha condición; menos que haya ofrecido alguno, sin perjuicio de que ya se que el usuario del sistema de salud tiene el derecho a la libre elección no aparece tampoco como válido.

 

En efecto,  la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en el caso “Fundación Cardiovascular de Mendoza en J: 95706/18.629 “Clínica Sanatorio Mitre SRL c/ Asociación de Clínicas y San. De la Provincia de Mendoza y ots. por recurso de amparo” del 01/03 /93  sostuvo que “… en esta época de escalofriante masificación del sistema de salud, el mínimo derecho que el Estado debe asegurar a sus habitantes es el de elegir a su médico, que tal derecho integra el derecho a la salud y que éste se encuentra implícito en la Constitución Nacional y Provincial”. (el destacado de de la presente resolución)

 

Por lo tanto, la donación de los ovocitos se efectivizará por intermedio del referido Instituto.

 

 

ii)    Consentimiento informado

 

 

Según el art. 7 del Dec.Reglamentario nro. 956, el consentimiento informado deberá ser prestado por la persona que requiera la aplicación de técnicas de reproducción médicamente asistida, antes del inicio de cada una de ellas.

 

El consentimiento informado y su revocación deben documentarse en la historia clínica con la firma del titular del derecho expresando su manifestación de voluntad. Se aplican, en lo pertinente, las Leyes Nº 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud y Nº 25.326 de Protección de los Datos Personales.

 

En los casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad el consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento, o hasta antes del inicio de la inseminación. En los casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes de la implantación del embrión.

 

En el Proyecto de Código Civil y comercial del 2012, el consentimiento informado se encuentra previsto expresamente en el art. 560, en cuanto establece que: “El Centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.

 

Este es un tema no menor, ya que proviene del deber de información derivado del principio biético de autonomía. Conforme el mismo, debe establecerse un proceso de conocimiento y discusión entre el profesional y el paciente, con el objeto de promover en el último un papel activo que se expresa en su derecho de autodeterminación. La particularidad que se presenta en la THRA de este caso, es que para concretarse el resultado deseado por los usuarios, se inserta al vínculo médico-paciente una tercera persona que llega a esta vida por decisión de quienes integran la relación jurídica (KASNOW ADRIANA,Técnicas de reproducción humana asistida. La Ley 26.862 y el Proyecto de Código, op.cit.)

 

Por ello, es que el centro médico interviniente deberá obtener el consentimiento libre, expreso e informado otorgado personalmente, y por separado, de todas ellas.

 

En él se manifestará que la dadora ha sido advertida que los óvulos serán utilizados para fines de procreación, que ha sido informada pormenorizadamente de los objetivos que se persiguen y de sus implicaciones, que puede surgir el derecho a la identidad biológica o genética en los términos del art. 11 de la ley 26.061, por lo que hasta tanto se regulen estas prácticas, será de aplicación las normas previstas por el Código Civil vigente en lo relativo a filiación, derechos sucesorios, obligaciones alimentarias, impedimentos matrimoniales, entre otros.

 

 

iii)  Disociación de la maternidad genética de la gestacional-Derecho a la identidad del menor que nazca de las THRA.

 

 

De acuerdo con el texto del art. 242 del Código Civil “la maternidad quedará establecida, aún sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido…”.

 

Esta norma se apoya en el vínculo biológico, ya que atribuye la maternidad al hecho del parto, y constituye la aplicación del aforismo romano según el cual “el parto sigue al vientre” (partus sequitum ventrum), y en virtud de ello, “la maternidad siempre es cierta” (mater semper certa est).

 

Sin embargo, el avance de la ciencia nos ha enfrentado con nuevos dilemas nunca imaginados por el legislador en oportunidad del dictado del código mencionado, porque actualmente estas nuevas técnicas de reproducción asistida con donantes disocian “la sexualidad de la reproducción, la concepción de la filiación, padres biológicos y padres legales, y mixtura la identidad biológica” (“L, M. L. C. c. IOMA s/ Amparo” Juzgado de Primera Instancia Contencioso Administrativo n° 1 de La Plata).

 

Estimo que la disociación de vínculos biológicos para algunos o genéticos para otros es una realidad que también proviene de la naturaleza humana, al hacer posible desarrollar la parentalidad sobre la base de los valores de solidaridad y principio de trascendencia, muchas veces de bases más sólidas para la formación de tantas familias en la actualidad.

 

Así las cosas, traigo a colación que en marzo de 2012 se presentó el Anteproyecto de Código Civil y Comercial unificado que introduce la “voluntad procreacional”, contemplada por el art. 561, según el cual los hijos nacidos de una mujer por las técnicas de reproducción humana asistida son también hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos. De esta manera, el caso del fallo en estudio sería resuelto mediante el reconocimiento de la voluntad libremente expresada de la amparista de ser inscripta como madre del niño por nacer, sin importar la ausencia de nexo biológico con él.

 

En la “voluntad procreacional” toma relevancia la voluntad de ser padres de un niño concebido mediante dación de gametos, como sucede en casos como el presente, pero también en cualquier otra situación en la cual haya dación de ovocitos, de semen e incluso de embriones.

 

Luego, también se previó que el niño nacido mediante estas técnicas reproductivas no se vería impedido de conocer sus orígenes, dado que el art. 562 del anteproyecto establece el derecho a la información en las técnicas de reproducción asistida, al mandar que la información relativa a la persona que ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento. Así, a petición de personas nacidas a través de estas técnicas, puede: revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local. También es posible obtenerse del centro de salud interviniente, información relativa a los datos médicos del donante, cuando hay riesgo para la salud (Berger, Sabrina M., Afianzamiento de la “voluntad procreacional” Publicado en: LA LEY 14/05/2012 , 7 • LA LEY 2012-C , 251 Fallo Comentado: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes ~ 2012-03-28 ~ L., A. del C. c. Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación (UPCN)

 

Lo expuesto me convence que no es un obstáculo la diferenciación entre madre genética y madre gestante para la utilización de la técnica; sin embargo, sí considero que ello conlleva otros debates que sí son válidos de tratar, como la contraposición de dos derechos fundamentales e inherentes a toda persona como son: el “derecho a la identidad” o a conocer el origen y el “derecho a la intimidad del donante” (art. 19 CN), las eventuales acciones filiatorias del donante hacia el menor y viceversa, las acciones sucesorias entre ambos,etc.

 

Todo ello, sobre todo, según se prime el derecho a la identidad de la persona o bien el derecho a la intimidad del donante, con todas las consecuencias que ello acarrea.

 

Estimo que la solución que se adopte debe tener al interés superior del niño como pauta de decisión (BERBERE DELGADO, JORGE CARLOS “El interés superior del niño como pauta de decisión en problemáticas relativas a la reproducción humana asistida”, en IJ EDITORES DERECHO DE FAMILIA, 13/5/2014); ello así, inclino la balanza a favor del niño por nacer.

 

En dicha télesis, destaco un reciente fallo dictado por Cám. Nac. de Apel. en lo Cont. Admin. Fed. – Sala V, in re C., E. M. y Otros c/Estado Nacional – Ministerio de Salud s/Amparo, de fecha 25-04-2014, Cita: IJ-LXXI-835, en www.infojus.gov.ar), se ordenó al Estado Nacional-Ministerio de Salud la adopción de medidas a fin de preservar de manera efectiva la información relativa a la donante de los óvulos utilizados para llevar a cabo el procedimiento de fertilización asistida análogo al presente caso.

 

Se fundó para ello en que el art. 8º de la Convención sobre los Derechos de Niño, que constituye uno de los tratados internacionales a los que se refiere el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, se establece, en cuanto al caso interesa, que “[l]os Estados parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidas la nacionalidad, el nombre, y las relaciones familiares de conformidad con la ley y sin injerencias ilícitas”. Ese texto ha sido interpretado, de manera concordante con el art. 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el sentido que el derecho de niño a la identidad se refiere tanto a la identidad en el sentido legal como a la verdadera o genuina, es decir, a conocer su identidad biológica (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Contreras vs. El Salvador”, sentencia del 31 de agosto de 2011, apartados 112 y 113 -ver coteidh.or.cr/docscasos/articulos/seriec_232%20_esp1.doc-; en el apartado 214 de la demanda interpuesta por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en ese litigio se pone de manifiesto que el texto definitivo del art. 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño tuvo origen en la propuesta alternativa presentada por la delegación argentina, acerca de la necesidad de incorporar el derecho a la identidad, tal como se expone en la nota al pie de página Nº 157 del apartado 214 de ese documento -ver www. cidh .org/demandas/12.517_ElSalvador_ESP.pdf -; en el mismo sentido se pronunció la Corte Europea de Derechos Humanos, en el caso “Godelli vs. Italia”, del 25 de septiembre de 2012, en cuanto al alcance del derecho a conocer la identidad en sentido biológico).

 

Por lo explicado, daré preeminencia al derecho del niño a conocer la identidad de sus padres biológicos, y que se encuentra reglado expresamente en la ley 26.061 (“Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”), que establece en su artículo 11 que los niños “.tienen derecho a conocer a sus padres biológicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres.”

 

Dicho derecho que forma parte del orden público argentino (YUBA GABRIELA, “El derecho a la identidad, el interés superior del niño y el orden público.” Ij Editores, 13/4/2012), me impone indicar al centro médico interviniente que deberá resguardar los datos biogenéticos e identificatorios de todas las partes involucradas en el suceso, hasta tanto se reglamenten por el Poder Legislativo las modalidades de los tratamientos que utilizan gametas de terceros y sus eventuales consecuencias, mediante la confección de la historia clínica respectiva, y su debido resguardo.

 

Lo directiva impuesta, estimo, encuentra también fundamento en que considero que por analogía, debe aplicarse la Ley de Pacientes nro. 26529 (art. 16 C.C.).

 

 

iv)  El status de los embriones obtenidos con la aplicación de la técnica

 

 

Este es otro punto que considero que merece tratamiento en la cuestión propuesta a resolver en estos autos, ya que la demandada ha desarrollado profusamente la postura acerca de los aspectos bioéticos-legales que implica la técnica peticionada, basado principalmente en que en el ordenamiento jurídico argentino  el respeto por la vida humana es tomada desde su inicio, a partir de la concepción.

 

Coincido en ello; la Convención sobre los Derechos del Niño y la interpretación del art. 1 de la misma efectuada por la ley 23.849 (art. 2), así como los demás tratados internacionales de jerarquía constitucional suscriptos por el Estado Argentino, otorgan protección a la vida humana desde el momento mismo de la concepción.

 

Es así como la citada Convención Americana de Derechos Humanos garantiza a toda persona el respeto por su vida a partir de la concepción, al igual que la Declaración Americana de Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos -entre otros instrumentos internacionales de rango constitucional-, en concordancia con lo establecido por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando a partir del precedente “Seguir y Dib” estableció que el derecho a la vida “es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y que resulta admitido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes” (CSJN Fallos 302:1284) a partir del cual sólo pueden ser consagrados los demás derechos que se establecen como inherentes a dicha condición.

 

Por su parte, los arts. 63 y 70 del Código Civil determinan que la existencia de la persona humana comienza con su concepción “en el seno materno”, en referencia expresa a la única forma de procreación que conocían a la época del dictado del Código, aunque ello no excluye que en la actualidad la misma pueda tener en lugar en una estufa de laboratorio.

 

Y es que el art. 264 del Código Civil en su texto actual que establece la regulación de la patria potestad de los padres sobre sus hijos “desde la concepción de éstos”, sin ninguna clase de distinción en la forma de su procreación.

 

Luego,  el art. 4 ° inc. 1° de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica que garantiza el respeto por la vida “a partir del momento de la concepción”, mientras que la ley 23.849 que aprobó y ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño, aclarando el Estado Argentino que debe entenderse por niño todo ser humano “desde el momento de su concepción”, no cabe duda alguna que “en el ordenamiento legal y constitucional argentino, la existencia de la persona comienza desde el momento de la concepción, sea en el seno materno o fuera de él, a partir del cual la persona es titular de derechos y obligaciones, entre ellos el derecho a la vida y a la integridad física y síquica” (Cam. Nac. Civ., Cap. Fed., Sala I, “Rabinobich”, LL 2001-C-824)

 

Es de destacar el profuso y detallado tratamiento que hizo la Corte de la Nación, en el fallo PORTAL DE BELEN,(CSJN 325:292), al sostener que: “…3)El comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de dos gametos, es decir, con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario. 4- Tan pronto como los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo. Que el niño deba después desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano comienza con la fecundación.”

 

Este fallo ha sido ponderado en nuestra Provincia en el Plenario Lorca (ver voto del Dr.ALEJANDRO PEREZ HUALDE in re LS352-072)

 

Nótese también que los doctrinarios más encumbrados de nuestro país, han continuado en la misma postura, al sostener que el principio de inicio de la vida desde la concepción¸ entendida como fecundación sea dentro o fuera del seno materno (Despacho de la Mayoría-Comisión nro. 1, XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Universidad de Buenos Aires, año 2013, en www.jndcbahiablanca2015.com )

 

Esta postura se ha visto incluyo fortalecida con posterioridad, ya que el art 19 originario del Proyecto de Código Civil y Comercial del año 2012 fue modificado.

 

En efecto; antes, la propuesta normativa refería a que: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado”.

 

Esta primera redacción era celebrada por prestigiosas juristas de nuestros tiempos (KEMELMAJER DE CARLUCCI AIDA-HERRERA MARISA-LAMM ELEONORA, “El embrión no implantado. Proyecto de Código Unificado. Coincidencia con la solución de los países de tradición común”, publicado en La Ley 10/07/2012, LA LEY 2012-D-925)

 

En dicho trabajo, se toma como pauta de ponderación comparativa la jurisprudencia brasilera, y se postula la legitimidad de la investigación con células madres embrionarias, aunque con fines terapéuticos.

 

Sin embargo, en la actualidad, se ha eliminado la diferenciación para indicar solamente que “La existencia  humana comienza desde la concepción”.

 

Es decir, que se extrajo toda alusión a la idea de que la concepción era solamente la efectuada en el seno materno, pero se elimina también la diferenciación del inicio de la vida según se recurran a las TRHA, o no. (CÁMARA DE SENADORES DE LA NACIÓN Período 131º 17º Reunión – 9-Sesión ordinaria – 13 de noviembre de 2013 en www1.hcdn.gov.ar/sesionesxml/reuniones.shtml)

 

Por otra parte, no desconozco que existe jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la causa “Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro) c/Costa Rica”, de fecha 28/11/2012, donde se  sostuvo que a partir de la implantación y no de la fecundación, el embrión es considerado persona y titular del derecho a la vida, posición que es compartida en nuestro país por parte de la doctrina (ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA-HERRERA MARISA-LAMM ELEONORA, “El embrión no implantado. El proyecto de Código y su total consonancia con la CIDH, publicado en LA LEY 28/12/2012, LA LEY 2013-A,907)

 

Siguiendo otra postura, fundada sobre todo en la intepretación integral del ordenamiento jurídico constitucional argentino, aún traspasado por el debido control Convencional, estimo que dicho fallo no resulta obligatorio para nuestro país, ya que sólo reviste dicho carácter cuando  se trata de una decisión recaída en un proceso en el que nuestra República ha sido parte,  como se desprende del art. 68.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos ( Cámara Federal de Apelaciones de Salta in re  L. O., A. y otros c. Swiss Medical s/ amparo, 8/07/2013, Citar ABELEDO PERROT Nº: AR/JUR/33815/2013)

 

En efecto; la citada norma determina con exactitud los alcances de las resoluciones de la CIDH respecto de los países signatarios de la Convención, al disponer que “Los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes” (el destacado me pertenece), de lo que, a contrario sensu se deduce que “no hay compromiso de los Estados a cumplir con las decisiones de la CIDH en aquellos casos en que no fueron partes, o sea, la jurisprudencia general del tribunal” (THURY CORNEJO, Valentín, “La revisión del control de convencionalidad difuso y la identidad institucional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, www.elderecho.com.ar).

 

Al respecto, el Procurador General en su conocido dictamen en la causa “Acosta” (Fallos 335:533, del 08/05/2012, www.pjn.gov.ar) advirtió -en un segmento de su escrito sobre el que no se pronunció el Alto Tribunal- que, “según el derecho interamericano, las únicas decisiones de los órganos de protección del sistema interamericano que son obligatorias para los Estados son las sentencias contenciosas de la Corte Interamericana, y ello, por un lado, en los términos del art. 68.1 de la Convención Americana (…) (cf. dictámenes en las causas D. 1682, XL, “Derecho, René Jesús s/incidente de prescripción”, del 1° de septiembre de 2006, publicado en Fallos: 330:3074; C. 1495, XLIII, “Castañeda, Carlos s/sustracción y destrucción de medios de prueba”, del 9 de marzo de 2009, Fallos: 334:1489 y, especialmente, “Carranza Latrubesse”, [“Carranza Latrubresse, Gustavo c. Estado Nacional – Ministerio de Relaciones Exteriores – Provincia de Chubut”, del 1º de septiembre de 2009]), criterio éste similar al reconocido, por otra parte, por la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional alemán respecto de las sentencias contenciosas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (cf. Bundesverfassuncgsgericht, Segundo Senado, —2 BvR 1481/04, sentencia del 14 de octubre de 2004)”.

 

A lo que agregó: “de este modo, la decisión de la Corte Interamericana en un caso contencioso es obligatoria respecto de un Estado parte de la Convención Americana que aceptó la competencia de la Corte Interamericana y fue parte en el proceso internacional concreto en el cual esa decisión fue dictada y, además, lo es exclusivamente en relación con ese proceso concreto. Las decisiones de la Corte Interamericana no tienen efectos generales, erga omnes, sobre otros casos similares existentes en el mismo u otro Estado”.

 

Y es que lo contrario sería derogar el 116 de la Constitución Nacional que coloca a la Corte Suprema de Justicia de la Nación como última intérprete de la Constitución, y tornar en un contrasentido que ni siquiera sus decisiones poseen en la actualidad carácter vinculante.

 

La cuestión también fue tratada Comisión nro. 1, XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Universidad de Buenos Aires, año 2013, en www.jndcbahiablanca2015.com , al enunciarse en tercer lugar que “La doctrina del fallo “Artavia Murillo” dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos no es vinculante para nuestro derecho. (el destacado es de la presente resolución)

 

Todo lo expuesto, permite afirmar que indiscutiblemente y a los fines del comienzo de la existencia de las personas, el medio físico -natural o artificial- en el cual haya tenido lugar la concepción deviene indiferente. En otros términos, el embrión, desde ese mismo momento, es por ende sujeto de derechos (Nallar, Florencia. “Destino de los embriones crioconservados. Especial referencia al Instituto de Adopción”, en La ley online; comp.LAFERRIERE NICOLAS, “El derecho a nacer de los embriones crioconservados y la patria potestad en un caso de separación de los padres, en EL DIAL EXPRESS 6-10-2011 (el destacado es de la presente resolución)

 

En efecto; no cabe confundir fecundación con concepción.

 

La fecundación constituye el inicio del ciclo vital del ser humano; se ha dicho que la fecundación no ha de confundirse con la concepción, por tratarse de dos momentos biológicos distintos, en que el segundo es consecuencia del primero, sin que empece a ello la inmediatez temporal de ambos momentos.

 

En el ámbito de la procreación natural, la fecundación es precedida de un “proceso biológico pre fecundatorio”: ingresados los espermatozoides en la vagina de la mujer, se produce la preparación de la cabeza para su penetración en el óvulo y la calibración y ejercitamiento de la cola para una adecuada movilidad. Con el contacto del espermatozoide con el óvulo se inicia el proceso de fecundación: el espermio se une a la zona pelúcida del óvulo, luego la atraviesa, contacta con la membrana vitelina y se sucede una progresiva fusión de las membranas de las dos células. En ese momento el óvulo comienza a generar la membrana de fecundación que impedirá el ingreso de otros espermios.

 

En cambio, la concepción es el resultado de todo el proceso biológico anterior. El óvulo ha sido fecundado y constituye una célula única que contiene dos núcleos con 23 pares de cromosomas cada uno (el del hombre y el de la mujer con diferente información genética). A este estado se lo denomina “ovocito pronucleado”. Luego, se sucede la “singamia”, consistente en el intercambio de información genética y la fusión de los dos pro núcleos dando lugar a la formación del “cigoto”, célula con 46 pares de cromosomas; este proceso dura algo más de 24 horas contados desde la fecundación.( TOBIAS JOSE-LAVALLE GONZALO, “La existencia de la persona física. Embrión. Naturaleza jurídica. Ovocitos pronucleados. Crioconservación. Destino de los embriones crioconservados”; Publicado en: Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Civil – Parte General – Director: José W. Tobías, Editorial LA LEY, 2003 , 25  Fallo Comentado:  Suprema Corte de Tennessee (SCTennessee) ~ 1992-06-01 ~ D., J. L. c. D., M. S.  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I (CNCiv)(SalaI) ~ 1999-12-03 ~ Rabinovich, Ricardo D. Cita Online: AR/DOC/956/2007 en www.laleyonline.com.ar )

 

Lo expuesto torna relevancia fundamental porque la técnica FIV siempre presentará el riesgo de que en algunas circunstancias, los embriones procreados deban congelarse por imposibilidad de transferirlos al útero de la mujer, por eventuales contingencias que impiden la implantación, siendo incierto el destino de los mismos en estos casos. (MENDEZ COSTA, JOSEFA, FERRER FRANCISCO, D’ANTONIO DANIEL HUGO, Derecho de Familia, Tomo IV, págs. 9/33)

 

Surge entonces como una consecuencia de la aplicación de la técnica peticionada, la aplicación de la denominada criogenia —o crioconservación o criopreservación de embriones—, y que constituye un procedimiento técnico que permite la “conservación” de embriones en un envase de nitrógeno líquido a 196° bajo cero. El procedimiento es aplicable también a los gametos (espermios y óvulos).

 

A través de este procedimiento se evita la destrucción de los embriones super numerarios o se los congela para una futura transferencia. En algunos países, incluso (Reino Unido), se permiten crear embriones para la investigación; en otros (Francia), está permitida la investigación con embriones hasta catorce días después de la fertilización si no se daña la integridad del embrión y en otros (Alemania) hasta la singamia, es decir, hasta veintiuna o veinticuatro horas desde la fecundación. En algunos países se establece una plazo máximo de crioconservación, que se fija en cinco años (Francia y España). En el Reino Unido, al parecer, los embriones crioconservados son destruidos pasado un tiempo, sea por falta de respuesta de las parejas o por indicación expresa de ellas. En el otro extremo, la normativa de otros países prohibe la experimentación embrionaria en cualquier estadía del desarrollo y el almacenamiento o congelación de embriones sobrantes (Irlanda).( TOBIAS JOSE-LAVALLE GONZALO, “La existencia de la persona física. Embrión. Naturaleza jurídica. Ovocitos pronucleados. Crioconservación. Destino de los embriones crioconservados”; ob.cit.)

 

En nuestro país, esta técnica no sólo no está prohibida, sino que el Dec.Regl. 956/13 la incluye expresamente en su artículo 2, dentro de las THRA, a la “la criopreservación de ovocitos y embriones”

 

Por otra parte, es cierto que el embrión supernumerario que no es utilizado por los usuarios de la técnica pueden ser dados en adopción prenatal a otra pareja, pero si ello no ocurre, su destino puede ser el de convertirse en objeto de investigación, material biológico con fines terapéuticos o industriales, o directamente se pone fin a su conservación.

 

Atento a lo expuesto, es que considero que la protección jurídica debe alcanzar incluso al momento en el cual comienza el proceso de la generación con el ovocito pronucleado, puesto que con la integración en el óvulo de la carga genética del espermatozoide se inicia el proceso irreversible de la plasmación de un individuo humano.

 

En dicha télesis, sostuvo la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, a través del voto del Dr. Tazza  in re 12.021   BC y ot c/UP p/amparo, “sin ninguna duda, y ante todo lo expuesto, los embriones resultantes o no transferidos de la práctica que por este medio se autoriza deben estar alcanzados por aquella protección legal en función de sus características humanas, por consistir en vida humana en gestación independientemente de que se encuentren fuera del útero materno.

 

Es así que para preservar sus derechos inalienables deben establecerse una serie de restricciones que amparen los más elementales derechos, fundamentalmente el derecho a la vida, a la integridad y a la dignidad del ser humano que son amparados desde la concepción dentro o fuera del seno materno.”

 

Coincido entonces con el prestigioso Magistrado, en que necesariamente debe existir un “derecho del embrión” incluso aun cuando no tenga un soporte normativo expreso en nuestro país que lo contemple, y que dentro de esta gama de prerrogativas exista un derecho a no ser objeto de manipulaciones genéticas, a no ser objeto de experimentaciones científicas de ninguna índole, y fundamentalmente el derecho a la no eliminación o destrucción.

 

En este fallo citado, se propuso que, en caso de existir “embriones sobrantes” o “no transferidos” luego de la terapia ordenada, se proceda a la inmediata crioconservación de los mismos hasta que exista una regulación legal ampare y proteja sus derechos inherentes a la condición humana que ostentan, o hasta que pudiera existir una decisión judicial que permitiera la adopción prenatal si ello fuese considerado factible por el órgano judicial interviniente y se dieran los demás requisitos exigidos por la legislación argentina específica y aplicable al caso. Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos ya referidos, propongo que se decrete medida de no innovar respecto de los embriones resultantes crioconservados, ordenando al a quo a practicar las diligencias necesarias para nombrar un tutor de dichos embriones en los términos de los arts. 377, 392, 397 inc. 8, siguientes y concordantes del Código Civil bajo la inspección y vigilancia del Ministerio Público Tutelar de la Defensoría Oficial, quien deberá ser informado (junto al propio juez actuante como al Ministerio Público) de cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, que deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (luego de la intervención de los mencionados) sólo si no se vulneran los derechos mencionados de los embriones y en tanto ello no se oponga a la dignidad del ser humano, prohibiéndose expresamente cualquier forma de manipulación genética, experimentación o clonación a su respecto y por supuesto, su destrucción o descarte.”

 

En otro precedente, se estimó que la implantación debía hacerse de una sola vez, no pudiendo exceder de tres.( L. O., A. y otros c. Swiss Medical s/ amparo; ABELEDO PERROT Nº: AR/JUR/33815/2013, de fecha: 08/07/2013)

 

Bajo la premisa de buscar el justo medio bióetico aspirado en al presente resolución, estimo que corresponde hacer un parangón entre ambas soluciones; sobre todo, porque en autos no se ha acreditado la viabilidad de la implantación de una sola vez, sin afectar con ello la salud de la madre, o su deseo de no obtener un embarazo múltiple.(ley 25.673)

 

Insisto en que la presente no importa en forma alguna plantear objeción de conciencia, posturas religiosas, filosóficas,  morales o éticas respecto de la técnica a utilizar o sus consecuencias, sino la aplicación estricta del ordenamiento jurídico argentino en su estadío actual, a fin de propender a otorgar una solución equitativa en el caso.

 

En corolario de todo lo expresado, considero pertinente adoptar en conjunción con los principios postulados y la interpretación normativa constitucional y convencional, como así también las decisiones judiciales adoptadas en casos análogos, las siguientes medidas:

 

 

 

1) Deberá ser requerido con anterioridad a la realización de cada procedimiento, el consentimiento libre  y consciente de los amparistas y de la donante de ovocitos, previa explicación y debida información de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos, y los efectos de la disociación entre el vínculo genético y el gestacional.

 

 

2) El Instituto de Reproducción Humana del Dr.Tersoglio deberá elaborar una histora clínica, completa y documentada, que contenga el consentimiento informado de todos los intervinientes, la identificación de la donante de los ovocitos, y todo elemento que considere útil para el resguardo de los derechos reconocidos por la presente resolución, los que serán dados a conocer únicamente mediante decisión judicial que así lo requiera.

 

 

3)  Todos los embriones obtenidos por ciclo a partir de la práctica empleada deberán ser implantados de una vez; salvo prescripción médica acreditada en autos sobre su inconveniencia o manifestación en contrario de los amparistas (ley 25.673).

 

 

4) En caso de que no sea posible la medida dispuesta en el punto anterior, se procederá a la crioconservación de los embriones obtenidos, la que deberá respetar los postulados y directivas adoptadas en la presente resolución.

 

 

5) Cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial.

 

 

6) Queda expresamente prohibida cualquier intervención que atente contra la condición y dignidad humana del embrión u ovocito pronucleado, tales como su selección, reducción, manipulación, descarte o destrucción.

 

 

7)  Designar en calidad de curador de los embriones que obtengan de la utilización de la técnica de autos a la Defensoría de Pobres y Ausentes, en turno.

 

 

8) Dar intervención al Ministerio Público Pupilar en turno, a los efectos de propender al resguardo de los derechos de los menores que nazcan con motivo de la técnica a utilizar, en especial, el de su identidad.

 

V- Respecto de la forma a solventar el tratamiento, y si bien se peticiona el mismo sin límites algunos, estimo que debe tenerse en especial ponderación que la ley  26.862 y en especial con el decreto reglamentario 956/2013 (art. 8º), establece que una persona puede acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos.

 

En consecuencia, y siguiendo los lineamientos jurisprudenciales locales, la obra social  demandada deberá afrontar  la totalidad de la cobertura que supone las prácticas (medicación, gastos  y tratamiento médico) por los tres intentos en los tiempos e intervalos establecidos por la norma. (”Tercera Cámara Civil, in re Nº 250.032/50.371 caratulados “MAYORGA VICTOR LEONARDO C/ OSEP POR ACCIÓN DE AMPARO” 16/12/2013, en www.jus.mendoza.gov.ar, Revista del Foro de Cuyo nro. 134-45; Quinta  Cámara de Apelaciones in re: 14515 – “Méndez, Andrea Leticia c/ Obra Social de Empleados Públicos (Osep) por Acción de Amparo” – 19/04/2013 en www.jus.mendoza.gov.ar )

 

Ello así, ante la pretensión de la reiteración de nueva cobertura, la actora deberá presentar: a) detalle de los gastos efectuados, con sus respectivos comprobantes y b) informe del médico tratante en el que se deberá explicitar las técnicas utilizada, los motivos por los cuales estima no se ha obtenido éxito; los motivos por los cuales entiende conveniente insistir con dicho tratamiento y, en su caso, probabilidades de éxito frente a las anteriores circunstancias, a fin de que se analice la procedencia de autorizar o negar la nueva cobertura.

 

VI- Si bien no desconozco que frente al planteo de la naturaleza especial de la técnica de fertilización pedida por los amparistas, se ha resuelto en algunos casos,la imposición de costas en el orden causado.

 

En el caso, no obstante, estimo que corresponde aplicar el principio chiovendano de la derrota, por observar que la pretensión defensiva –opositora de la Obra Social no se circunscribe a dicha temática.

 

En consecuencia, serán aplicadas a la demandada.(arts. 35 y 36 inc.I del CPC)

 

En su virtud,

 

 

RESUELVO:

 

I- Hacer lugar a la acción de amparo promovida por los Sres. xxxxxxx en contra de Obra social para el personal de empresas de limpieza, servicios y maestranza (OSPELSYM), y en consecuencia, condenar a la demandada a otorgar la cobertura integral (100%)  de tres  intentos de fertilización “in vitro” (FIV), por técnica ICSI, con ovodonación, incluida medicación y gastos, por intermedio del Instituto de Reproducción Humana  xxxx

 

II- En caso que  el tratamiento no fuere exitoso y se pretendiera nueva cobertura, la parte actora deberá presentar: a) detalle de los gastos efectuados, con sus respectivos comprobantes y b) informe del médico tratante en el que se deberá explicitar las técnicas utilizada, las causas  por las cuales estima no se ha obtenido éxito; los motivos por los cuales entiende conveniente insistir con dicho tratamiento y, en su caso, probabilidades de éxito frente a las anteriores circunstancias,  a fin de otorgar o negar la nueva petición.

 

III- Adoptar las siguientes medidas, conforme lo considerado: 1) Ordenar al Centro médico interviniente que deberá confeccionar una historia clínica, debidamente detallada y documentada, en la que conste que se ha requerido con anterioridad a la realización de cada procedimiento, el consentimiento libre  y consciente de los amparistas y de la donante, previa explicación y debida información de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos, y los efectos de la disociación entre el vínculo genético y el gestacional, con identificación de la donante de los ovocitos, y todo elemento que considere útil para el resguardo de los derechos reconocidos por la presente resolución, los que serán dados a conocer únicamente mediante decisión judicial que así lo requiera; 2) Ordenar que todos los embriones obtenidos por ciclo a partir de la práctica empleada deberán ser implantados de una vez; salvo prescripción médica acreditada en autos sobre su inconveniencia o manifestación en contrario de los amparistas; 3) En caso de que no sea posible la medida dispuesta en el punto anterior, se procederá a la crioconservación de los embriones obtenidos, la que deberá respetar los postulados y directivas adoptadas en la presente resolución. 4) Cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial. 5) Queda expresamente prohibida cualquier intervención que atente contra la condición y dignidad humana del embrión u ovocito pronucleado, tales como su selección, reducción, manipulación, descarte o destrucción. 6) Desígnese en calidad de curador de los embriones que obtengan de la utilización de la técnica de autos a la Defensoría de Pobres y Ausentes, en turno. 7) Dése intervención al Ministerio Público Pupilar en turno, a los efectos de propender al resguardo de los derechos de los menores que nazcan con motivo de la técnica a utilizar, en especial, el de su identidad.

 

IV- Imponer las costas a la demandada, por resultar vencida (arts. 35 y 36 inc.I del CPC)

 

V-Regular los honorarios xxxx

 

Fdo: Dra. Roxana Alamo – Conjuez

 

 

 

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