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Artículo publicado en la editorial del Diario Clarín el 13 de Agosto de 2015, de autoria de la Dra. Mónica Graiewski, abogada especialista en Derecho de Familia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sobre la gestación por sustitución y el vacio que dejó el nuevo Código Civil Argentino en la materia.

 

 

GESTACIÓN POR SUSTITICION. EL VACIO DEL NUEVO CODIGO

La gestación por sustitución –común (y tal vez despectivamente) llamada “alquiler de vientre”- estaba prevista en el proyecto de lo que hoy es el nuevo Código Civil y Comercial, como una de las nuevas fuentes de filiación. Fue un tópico muy debatido, y de ese debate participaron –con voces a favor y en contra- tanto doctrinarios jurídicos como representantes de la Iglesia y grupos feministas, entre otros.

Finalmente, con la excusa de que los dilemas éticos y jurídicos que conlleva la gestación por sustitución son de una envergadura tal que ameritaría un debate de carácter interdisciplinario más profundo, se decidió excluir del Código esta figura, que existe –con distintas formas y alcances- en un número creciente de países del mundo.

El resultado fue la eliminación en el nuevo Código –que admite como fuentes de filiación otras técnicas de reproducción humana asistida- de cualquier referencia al tema. No prevé la maternidad por subrogación, pero tampoco la prohíbe expresamente, lo cual no evita que el fenómeno suceda, sino que por el contrario lo deja fuera de la posibilidad de contralor uniforme que el proyecto preveía.

En efecto, el proyecto de Código establecía requisitos para la validez de cualquier acuerdo de gestación por sustitución, que tendían a preservar el interés superior del niño por nacer y la dignidad de la mujer que ofrecía su útero para gestar un hijo de otros. Exigía que al menos uno de los padres voluntarios hubiera aportado sus gametos y ponía como condición que la gestante no recibiera retribución alguna.

Estos extremos, como los que no he detallado en aras de la brevedad, quedan ahora librados a la apreciación de cada juez que deba resolver un caso en particular.

Es tiempos en que la ciencia avanza a pasos agigantados, las leyes deben acompañar sus descubrimientos, porque el silencio no puede tapar la realidad. Tres días antes de que entre en vigencia el Código, hubo un juez de Familia de Mendoza que decidió que un niño nacido del vientre de una mujer que no se reconocía como su madre y que hacía siete meses se negaba a inscribirlo como propio, fuera inscripto como hijo del matrimonio que tenía la voluntad y la intención de ser sus padres. Tapó así el vacío que dejó la ley, que no estuvo a la altura de los comportamientos sociales.

Esto demuestra que el derecho es mucho más que la ley, aunque ésta sea el Código Civil y Comercial. El Derecho está integrado también por las sentencias de los jueces, las costumbres de la sociedad y la legislación extranjera e internacional.

El juez mendocino, en una sentencia que crea derecho, sostuvo que el asunto llevado a su decisión “no contraría normas de la moral de este tiempo”, y prefirió resolver la cuestión privilegiando el interés superior del niño, que convive desde que nació en una relación filial con las personas cuyo deseo hizo posible que naciera, y que de otra manera hubiera quedado sin registración legal o, lo que es peor, registrado como hijo de una señora que –aunque lo gestó- no tenía voluntad de ser su madre.

La omisión de tratamiento del tema en el Código Civil y Comercial no puede privar a los niños que nazcan como resultado de estas prácticas de una filiación, un nombre y una nacionalidad, ni puede condenarlos a vivir en una relación filial con quien tuvo intención de colaborar en su gestación pero no de asumir las responsabilidades de madre.

Esta solución no contraría ninguna norma expresa de nuestra legislación, es acorde a los parámetros de la Convención de los Derechos del Niño, se identifica con su interés superior y es congruente con lo previsto por la ley argentina para otras técnicas de reproducción asistida.

 

FUENTE: www.graiewski.com

AUTORA: Dra. Mónica Graiewski - Abogada - CABA

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